Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De financier/separatist
De hardnekkige onjuiste betekenis die aan het Eneca-arrest is gegeven, blijkt ook uit de
conclusie van de AG Strikwerda in 2005 bij Van Dooren q.q./ABN Amro II, waarbij nog steeds de
visie van AG Bakels (Diepstraten/Gilhuis q.q.) wordt gevolgd.
Inmiddels is in Van Dooren q.q./ABN Amro II 1033 duidelijk geworden dat de
Hoge Raad onderkent dat nieuwe zekerheid in principe wel tot nadeel leidt.
De Hoge Raad overweegt: ‘Een schuldenaar die ten laste van een hem verleend bankkrediet een
van zijn schuldeisers voldoet, bewerkstelligt een verhoging van zijn schuld aan de bank ten bedrage
van de aan die schuldeiser betaalde geldsom. Indien de bank het kredietplafond verhoogt tegen
aanvullende zekerheidstelling en de schuldenaar vervolgens de vrijgekomen kredietruimte gebruikt
voor de voldoening van een deel van zijn schuldeisers, brengt dat dan ook in diens totale
schuldenlast geen wijziging. De bank heeft evenwel op de opbrengst van de in aanvullende
zekerheid verbonden zaken voorrang verkregen boven de resterende schuldeisers, terwijl de
voldane schuldeisers slechts concurrent waren. De resterende schuldeisers krijgen door een en
ander derhalve in plaats van met concurrente medeschuldeisers te maken met de bank als preferent
medeschuldeiser. Een dergelijke verschuiving in verhaalspositie zal, behoudens het geval dat de
bank de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering, nadeel
voor de resterende schuldeisers meebrengen, ongeacht voor welk bedrag er schuldeisers dankzij de
verhoging van het kredietplafond zijn voldaan.’
Kortom: bij verstrekking van nieuwe zekerheden – niet vernieuwing van
zekerheden – zal er altijd sprake zijn van nadeel en is het de vraag of op dat
moment wetenschap van dreigende insolventie bestond.
IX.4.3.3 Nieuwe zekerheden bij uitbreiding krediet
(overbruggingskrediet)
Dat ook de verstrekking van nieuwe zekerheden in het kader van een uitbreiding
van het krediet na verkrijging van wetenschap van dreigende insolventie in de
praktijk tot relevant nadeel leidt, bleek al in IX.4.3.2 en het daar gegeven
voorbeeld.
Bij kredietverlening ter invulling van de benodigde liquiditeit gaat het in essentie om crediteurenvervanging.
Gaat het echter om een lening die strekt tot verwerving van nieuw actief dat anders niet
zou zijn aangekocht in het normale bedrijfsproces, dan kan zo’n lening tot gevolg hebben dat het
verhaalsactief toeneemt en er daardoor geen nadeel is. In de praktijk zal zich dit vrijwel nooit
voordoen omdat de waarde van te verstrekken zekerheden in verhouding tot de lening in de praktijk
altijd hoger zal zijn dan de verhouding tussen het totaal van de te verifiëren vorderingen en het te
verdelen vrij actief (na betaling van boedelschulden). Waar de vermeerdering van actief bij gewone
kredietverlening niet of nauwelijks speelt, wordt dit aspect verder buiten beschouwing gelaten.
Omdat de financier van een (verhoogd) krediet, net als andere crediteuren, het
niet door zekerheden gedekte deel van de schuld – ook voor zover die het gevolg
is van de verhoging van het krediet – als faillissementsschuld kan laten
verifiëren, leidt elk aanvullende zekerheid tot nadeel. In beginsel geldt dan ook
dat de nieuwe zekerheid onder de Pauliana-norm tot evenzoveel nadeel leidt.
De onder de Pauliana-norm toe te rekenen gevolgen moeten worden onderscheiden van de onder de
Beklamel-norm toe te rekenen gevolgen. Onder de Pauliana-norm kan de betaling aan de financier
1033 HR 8-7-2005, NJ 2005, 457 (Van Dooren q.q./ABN Amro II), zie ook (X.16).
331