Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IX
De bank wint de zekerheden voor 500 uit en heeft een restantschuld van 100. Faillissementscrediteuren
inclusief bank voor 500 + 100 = 600 krijgen 100 : 600 = 16,6%. De bank krijgt per
saldo 416,6 : 500 = 83,3%. Het is duidelijk: crediteuren zijn aanzienlijk slechter af en de bank is
beter af.
In dit voorbeeld volg ik dan nog de gedachtegang van Bakels dat er meer middelen ter
beschikking zijn gekomen, en wel even veel als de waarde van de nader verstrekte zekerheden.
Maar bij Eneca was het hoogstwaarschijnlijk nog erger. De kredietlimiet werd namelijk niet
verhoogd met het bedrag van de ter beschikking gestelde zekerheden, maar het bevroren krediet
(dat door betalingen van debiteuren wel steeds meer zal zijn afgelost) werd weer opengesteld.
Wellicht ziet Bakels ook over het hoofd dat als een krediet wordt voortgezet en daarbij verpande
vorderingen worden geïnd, telkens nieuwe vorderingen worden verpand en de schuld en de
zekerheid zich steeds vernieuwen, er geen voordeel voor crediteuren ontstaat.
Uit het Eneca-arrest kan – in de hier besproken interpretatie en conform het Hof –
worden opgemaakt dat als er nieuwe zekerheid wordt gegeven en er door de bank ook daarna
betalingen voor de aspirant-failliet zijn gedaan en/of de kredietlimiet is verhoogd, dit bepalend zou
zijn voor de vraag of er sprake is van nadeel. Zo simpel is het niet. Daarvoor is ruwweg 1028
bepalend of er minder verhaalsvermogen resteert in verhouding tot de (nog) bestaande crediteuren
(niet-separatisten). In het Eneca-arrest overweegt de Hoge Raad: ‘wanneer het verrichten van een
met de Pauliana aangevochten handeling door de schuldenaar een noodzakelijke voorwaarde is
voor een gedraging van degene met wie of te wiens behoeve de behandeling werd verricht, mogen
de voor andere schuldeisers gunstige gevolgen van de gedragingen van de wederpartij van de
schuldenaar niet buiten beschouwing worden gelaten bij de beantwoording van de vraag of zij door
de handeling van de schuldenaar benadeeld zijn’. In abstracto is er niets mis met de regel, het gaat
om de concrete toepassing. Bij het voordeel heeft het Hof het over het weer openstellen van het
eerder bevroren krediet, waaruit weer betalingen gedaan werden. Ervan uitgaande dat de Hoge
Raad met de ‘gunstige gevolgen’ zou verwijzen naar de verrichte betalingen, zou hij over het hoofd
hebben gezien dat als er sprake is van verhaalsinsolventie – de noodzaak om te delen omdat er te
weinig is – zogenaamd voordeel (verrichte betalingen; maar ook: het saldo van verrichte en
ontvangen betalingen) en nadeel (zekerheid) zich niet 1:1 verhouden. De essentie van de
benadeling door vermindering van verhaalsvermogen is nu juist dat er rekening mee moet worden
gehouden dat er na faillissement en bij ‘delen’ niet helemaal betaald zal kunnen worden.
De mede op grond van dit arrest verdedigde opvatting dat nadere zekerheden die worden
verstrekt onder 20 Algemene Bankvoorwaarden niet tot een relevante benadeling leiden, is naar
mijn mening onjuist omdat de contractsvrijheid niet toestaat voor zichzelf rechten te bedingen als
men die – na verkrijging van wetenschap van dreigende insolventie – niet meer heeft. 1029 De
legitimering voor de te bedingen voorrang is dan komen te vervallen. 1030
De interpretatie van het Eneca-arrest dat kredietverlening tegen zekerheden ‘gunstige
gevolgen’ zou kunnen hebben, is lange tijd voor zoete koek aangenomen. Dat heeft grote
consequenties gehad voor de aangenomen rechtspositie van financiers. Vrijwel onopgemerkt is
gebleven dat Bakkerus 1031 als eerste heeft opgemerkt dat het arrest dan een misslag moet zijn
geweest. Gaat het om een gelijkblijvende schuld (kredietlimiet) waarbij alsnog meer zekerheden
gesteld worden, dan moet de oplossing zijn dat die toename van uit te winnen zekerheden tot een
toe te rekenen nadeel moet leiden. Dat nadeel bestaat uit (de waarde van) de nieuwe zekerheid.
Deze moet worden teruggegeven óf, als al uitgewonnen is, moet de gerealiseerde waarde worden
teruggegeven onder het herleven van de in verband met de uitwinning afgeboekte schuld.
Of de Hoge Raad met de ‘gunstige gevolgen’ wel verwees naar het effect van de
betalingen, is echter maar de vraag. Cassatietechnisch is er reden om aan te nemen dat de Hoge
Raad daarmee, anders dan het Hof, doelde op de verwachting dat het toedoen tot de redding van de
onderneming kon leiden. 1032
1028
Op de invloed van de rangorde wordt in IX.4.3.3 nader ingegaan.
1029
Zie VII.8.
1030
Zie V.6.
1031
Bakkerus. Zie ook de noot van Abendroth in JOR 2004, 85 en Frieling (2004).
1032
Idem Polak 1978 en Frieling 2004; zie X.3 (Eneca-arrest).
330