Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De financier/separatist
vaste activa 100 eigen vermogen -100
vlottende activa 400 preferente crediteuren 125
concurrente crediteuren 75
bank 400
De bank springt er als separatist nog steeds uit. De resterende preferenten krijgen 100/125 = 80%
en concurrenten niets meer. Om het nadeel ongedaan te maken en dus terug te keren naar de
oorspronkelijke liquidatiebalans moet de bank 100 betalen aan de boedel en krijgt hij een preferente
faillissementsschuld van 25 en een concurrente faillissementsschuld van 75.
IX.4.3.2 Nieuwe zekerheden bij gelijkblijvend krediet (anders: Eneca?)
Het lijkt vanzelfsprekend dat verstrekking van nieuwe zekerheden na verkrijging
van wetenschap van dreigende insolventie toe te rekenen nadeel met zich brengt.
Er resteert daarna – tenminste voor zover die nieuwe zekerheid ook zal dienen
tot verhaal van de separatist – minder verhaalsactief dat onder de crediteuren
kan worden verdeeld. Niettemin werd op grond van de meest gangbare uitleg
van het Eneca-arrest 1025 veelal aangenomen dat dit niet zo is.
Er zijn twee verschillende interpretaties van het arrest mogelijk die in X.3 (Eneca-arrest) uitgebreid
besproken worden. In dit onderdeel wordt uitgegaan van de meest gangbare, dat de Hoge Raad net
als het Hof bedoelt dat er door betalingen uit een krediet ‘gunstige gevolgen’ kunnen voortvloeien
voor crediteuren. Ook de conclusie van de AG Bakels bij Diepstraten/Gilhuis q.q. 1026 gaat hiervan
uit en neemt daarmee de bescherming van de financier tot (irrationeel) uitgangspunt. De andere
uitleg, dat de ‘gunstige gevolgen’ moeten slaan op hypothetische toekomstverwachtingen voor de
redding van de onderneming, lijkt mij cassatietechnisch beter verdedigbaar.
Waar de rechtspraak mee lijkt te hebben geworsteld is de vraag hoe met betalingen uit
het krediet na nadere zekerheidverstrekking moet worden omgegaan. Levert dat wellicht ook
voordeel op, omdat daarmee crediteuren betaald worden? Die gedachte is een dwaalspoor, zoals
inmiddels uitdrukkelijk is onderkend in Van Dooren q.q./ABN Amro II. 1027
Een voorbeeld: de schuldenaar heeft activa ter waarde van 600 waarvan voor 100 tot
zekerheid aan de bank strekken. Er zijn handelscrediteuren voor 900 en de bankschuld bedraagt
200:
vrij actief 500 eigen vermogen -500
belast actief 100 handelscrediteuren 900
bank 200
Bij faillissement zou de bank eerst 100 uitwinnen en nog een restantschuld van 100 hebben.
Faillissementscrediteuren inclusief bank voor totaal 900 + 100 = 1000, zouden krijgen 500 : 1000 =
50%. Per saldo zou de bank krijgen 150 van 200 = 75%.
Maar faillissement volgt pas als eerst nadere zekerheden aan de bank worden verstrekt
voor 400 en de bank ten behoeve van de schuldenaar voor 400 ook crediteuren betaalt, zodat nog
voor 900 – 400 = 500 crediteuren resteert.
vrij actief 100 eigen vermogen -500
belast actief 500 handelscrediteuren 500
bank 600
1025 HR 10-12-1976, NJ 1977, 617 (Eneca).
1026 HR 19-10-2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.).
1027 HR 8-7-2005, NJ 2005, 457 (Van Dooren q.q./ABN Amro II); zie ook (X.16).
329