Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Contouren van het schemergebied
gehanteerd. De achterliggende reden is dat de continuïteitsveronderstelling
bevorderlijk is voor het investeringsklimaat en de groei van de economie.
Het discontinuïteitsrisico 21 wordt gedragen door de financiers en crediteuren. Het
discontinuïteitsrisico bestaat uit het eventueel negatieve saldo van het aanwezige eigen vermogen,
gewaardeerd uitgaande van continuïteit, minus de liquidatieverliezen. De liquidatieverliezen
bestaan uit het verschil tussen de waarde van gedane investeringen uitgaande van continuïteit en de
te realiseren liquidatiewaarde daarvan en de vermeerdering van het passief ten gevolge van de
liquidatie (wanprestatie, voorwaardelijke vorderingen en liquidatiekosten). Na verhaalsinsolventie
wordt het discontinuïteitsrisico van de rechtspersoon zonder bijstortingsverplichting per definitie
verplaatst naar de financiers en vooral crediteuren van de onderneming. 22
Verhaalsinsolventie zelf is nauwelijks vast te stellen voordat de liquidatie ook
daadwerkelijk voltooid is. Of aan het criterium voldaan wordt, moet achteraf
worden vastgesteld. Het gegeven dat er daardoor geen duidelijke wetenschap
van verhaalsinsolventie kan bestaan, leidt niet tot veel problemen. Als aan de
wetenschapseisen voor toerekening onder de later te ontwikkelen normen wordt
voldaan, zal verhaalsinsolventie vrijwel altijd allang zijn ingetreden.
Een verwijzing naar de verhaalsinsolventie is te vinden in 173 F. 23 Meer veelzeggend is de
verwijzing naar verhaalsinsolventie in de zogenaamde Beklamel-jurisprudentie. 24 Daar is het een
noodzakelijke voorwaarde voor het verbinden van gevolgen aan de feitelijke insolventie. Na
feitelijke insolventie is de verhaalsinsolventie bijna altijd een gegeven, omdat het eigen vermogen
verdampt door liquidatieverliezen. Investeringen die op basis van continuïteit zijn gewaardeerd,
blijken bij liquidatie vaak veel minder waard te zijn. Door de liquidatie zelf ontstaan allerlei
verplichtingen door wanprestatie, voorwaardelijke vorderingen en liquidatiekosten. In zoverre is de
verhaalsinsolventie voor de praktijk meer een theoretisch criterium. Toch blijft het criterium van
belang omdat, zolang iedereen betaald kan worden, de belangen van derden (nog) niet op het spel
staan.
In dit onderzoek ligt de nadruk op normen die toegebracht nadeel redresseren.
Dat nadeel houdt meestal verband met wijzigingen in het vermogen en in de
rechten en verplichtingen van de aspirant-failliet in het schemergebied.
Daarnaast dient erop te worden gewezen dat elke onderneming, gewaardeerd
uitgaande van continuïteit (2:384 lid 3 BW) latente liquidatieverliezen heeft.
Onder extreme omstandigheden kunnen bijvoorbeeld bestuurders aansprakelijk
worden gehouden voor het geheel onnodig veroorzaken van een faillissement.
Die aansprakelijkheid zal dan zien op het tekort bestaande uit het eigen
vermogen minus de liquidatieverliezen (vergelijk 2:138 en 248 BW).
Liquidatieverliezen zijn het onvermijdelijke gevolg van een faillissement en zijn latent altijd
aanwezig. Zij leiden uitsluitend tot verminderd verhaal van crediteuren indien de
liquidatieverliezen groter zijn dan de reële waarde van het eigen vermogen, gewaardeerd volgens
21 Zie verder IV.2.2.
22 Het discontinuïteitsrisico, de legitimering van de verplaatsing daarvan naar crediteuren
en de inherente beperkingen zullen in IV.2.2, IV.3 en V uitgebreid worden besproken.
23 In 173 F is een definitie te vinden die samenhangt met het niet bereiken van een akkoord
of het niet kunnen voldoen van alle geverifieerde schulden.
24 Zie o.a. HR 6-10-1989, NJ 1990, 286 (Beklamel); HR 10-6-1994, NJ 1994, 766
(Romme/Bakker); HR 14-11-1997, JOR 1998, 6 (Henkel/JMG); HR 27-11-1998, JOR
1999, 11 (Veenbrink/Baarsma), HR 6-6-2003, JOR 2003, 162 (Kuipers/Wentink).
13