Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De financier/separatist
onder de Pauliana-norm relevant nadeel bestaande uit een vermindering van
verhaalsvermogen. De betaalde crediteuren kunnen hierop aangesproken
worden.
De functie die de financier van een krediet vervult is – zolang er geen sprake is van schending van
de Beklamel-norm – neutraal voor het verhaalsvermogen zodat de verminderingen direct aan de
betaalde crediteuren kunnen worden toegerekend.
In het algemeen geldt dat de financier betrokken kan zijn bij nadeel door vermindering
van verhaalsvermogen voor andere crediteuren, als de financiering niet tot algehele betaling van
alle verstrekte nieuwe zekerheden diende. Dat kan zo zijn bij de vestiging van de zekerheid. Maar
die situatie kan ook ontstaan gedurende de looptijd van een lening, omdat zowel het geleende
bedrag als de te vernieuwen zekerheden kunnen veranderen.
Concrete benadelingen in het licht van de Pauliana-norm kunnen zich, bezien
vanuit dynamisch perspectief, bij kredietverlening voordoen als in de loop der
tijd:
(i) de schuld (kredietlimiet) aan de bank vergroot wordt terwijl er voldoende
zekerheden zijn (er resteert dan minder ‘vrij’ actief voor crediteuren); 1016
(ii) ‘nieuwe’ (niet: vernieuwde) zekerheden worden verstrekt bij gelijkblijvend
krediet; 1017
(iii) nieuwe zekerheden worden verstrekt bij uitbreiding van het krediet
(overbruggingskrediet); 1018
(iv) door toedoen van de financier relatief meer zekerheden ter beschikking
komen voor een daarvoor niet geheel door zekerheden afgedekte schuld;
(v) een deel van de bankschuld wordt afgelost en oorspronkelijk onvoldoende
zekerheden daardoor meer dekking bieden. Dit kan zich voordoen door (a)
aflossing door betaling door de aspirant-failliet zelf, (b) bevriezing van het
krediet onder voortzetting van (toekomstige) verpandingen, of (c) betalingen
door debiteuren op vorderingen op de bankrekening die niet tot zekerheid
strekten (Amro/Curatoren THB 1019 en Mulder q.q./CLBN 1020 ). 1021
Aan toerekening van het hier beschreven nadeel staat thans veelal 47 F en de daaruit volgens de
Hoge Raad voortvloeiende beperkingen (zie o.a. Gispen q.q./IFN en Van Dooren q.q./ABN Amro
I) in de weg (zie voor mijn verzet tegen 47 F: hoofdstuk VIII). De belangrijkste voorvechters van
het behoud van 47 F zijn ook de banken. Het is inderdaad zo dat door het aangenomen systeem van
42 en 47 F juist zij structureel van dit artikel profiteren omdat benadelingen – behoudens de
uitzonderingen in 47 F en Amro/Curatoren THB – beoordeeld zouden moeten worden naar het
irrationele moment van het ontstaan van de verplichting – meestal de kredietovereenkomst – in
plaats van naar het toedoen dat tot nadeel leidt. 1022 Eerder 1023 kwam ik tot de conclusie dat de
contractueel te bedingen voorrang juist door zijn legitimering beperkingen kent bij het beroep op de
contractsvrijheid nadat de gunstige toekomstperspectieven zijn verdwenen. Voor een deel is het
verzet van de banken tegen het schrappen van 47 F overigens wel begrijpelijk maar daarmee nog
1016
Zie IX.4.3.1.
1017
Zie IX.4.3.2.
1018
Zie IX.4.3.3.
1019
HR 6-10-1988, NJ 1989, 449 (Amro/Curatoren THB).
1020
HR 17-2-1995, NJ 1996, 471(Mulder q.q./CLBN).
1021
Zie IX.4.3.5.
1022
Zie VIII.3, VIII.4.7.2 en VIII.6.
1023
Zie V.6.
327