Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De financier/separatist
al direct bij dreigende insolventie feitelijk zou komen te vervallen. 1012 Verpanding van toekomstige
vorderingen is thans op grotere schaal op voorhand mogelijk. De mogelijkheden tot stille
verpanding van toekomstige vorderingen zijn na Mulder q.q./Rabobank Alphen 1013 verruimd. Maar
dubbeltoekomstige vorderingen kunnen nog steeds niet op voorhand stil verpand worden. Daartoe
moeten nog steeds telkens nieuwe aktes worden opgesteld en geregistreerd. Deze nieuwe
verpandingen in de loop van de kredietovereenkomst leiden in beginsel echter niet tot nadeel.
Zolang er geen sprake is van feitelijke insolventie speelt bij het doorlopende proces van stille
verpandingen de wetenschap van benadeling derhalve geen rol. Niet onderkend lijkt te zijn dat een
voortschrijdende verpanding van daarvoor toekomstige vorderingen na het intreden van feitelijke
insolventie bij wetenschap van die feitelijke insolventie wel tot toe te rekenen nadeel onder de
Beklamel-norm leidt. In Meijs q.q./Bank of Tokyo 1014 staat de Hoge Raad het materieel toe dat de
bank nieuwe zekerheden blijft ontvangen na verkrijging van wetenschap van feitelijke insolventie
en nadat de bank zelf al niet meer aan zijn verplichting tot kredietverlening voldeed. Die materiële
uitkomst is onverdedigbaar.
Het doorlopende proces van te ontvangen betalingen op verpande vorderingen
en stille verpanding van nieuwe vorderingen binnen de marges van de
kredietruimte hoeft dynamisch gezien per saldo niet tot relevant nadeel te leiden,
zoals in het volgende onderdeel zal worden aangetoond.
IX.4.2 De dynamische effecten van kredietverlening
Uit het rekening-courantkrediet worden telkens nieuwe betalingen gedaan aan
de crediteuren van de aspirant-failliet. De schulden aan de financier die daarmee
ontstaan, worden telkens onder bestaande en toekomstige zekerheden gebracht.
En ondertussen worden weer betalingen op de bankrekening van de aspirantfailliet
gedaan waarmee de schuld wordt afgelost en zekerheden tenietgaan
(verkochte voorraden en debiteuren die betalen). Het effect is dat de financier de
tot nadeel leidende betalingen aan de crediteuren iedere keer mogelijk maakt,
waardoor de schuld zich ook telkens vernieuwt. Zou je geïsoleerd kijken naar de
verstrekking van vernieuwde zekerheid (voorheen nog toekomstige vorderingen
of voorraad) en de door het krediet mogelijk gemaakte betaling aan crediteuren,
dan zou je kunnen zeggen dat elk van deze leidt tot vermindering van verhaalsactief
en dus tot nadeel. Je zou dan ook kunnen beweren dat elk van die
benadelingen bij op dat moment bestaande wetenschap van dreigende
insolventie onder de Pauliana-norm ongedaan gemaakt zou moeten kunnen
worden. Maar die benadering is te beperkt. Zij gaat eraan voorbij dat
ondertussen telkens weer geld ter beschikking wordt gesteld en het de
onderneming mogelijk wordt gemaakt tegenover te betalen kosten nieuwe activa
te creëren. Bij de gevolgen van de voortzetting van een krediet zal dus gekeken
moeten worden naar de eventueel nadeel toebrengende effecten in hun
onderlinge samenhang en door de tijd heen.
Zo’n beperkte toerekening onder de Pauliana-norm is overigens ook wenselijk, omdat anders de
financier na verkrijging van wetenschap van dreigende insolventie feitelijk al genoodzaakt zou zijn
1012
Zie ook IX.3.4 en IX.3.5.
1013
HR 20-9-2002, NJ 2004, 182 (Mulder q.q./Rabobank Alphen a/d Rijn). Zie ook
uitgebreider X.8 sub (ix).
1014
Zie HR 29-6-2001, NJ 2001, 662; en uitgebreid X.8.
323