Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IX
voldaan wordt aan de verlengde Beklamel-norm en de eisen aan de maximale
financiering. 1007 Voor die kortere periode zal de financier ook niet aangesproken
kunnen worden onder de verlengde Beklamel-norm.
IX.4 Nadeel in het licht van de Pauliana-norm
IX.4.1 Vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen
In hoofdstuk VII zijn de diverse vormen van concreet nadeel in het kader van de Pauliana-norm in
kaart gebracht, waaronder het nadeel ten gevolge van betalingen. In hoofdstuk VIII is betoogd dat
het nadeel door betalingen na dreigende insolventie evenzeer onder de Pauliana-norm zou moeten
worden gebracht (verwerping van 47 en 53 F). Niet het moment van het sluiten van de
overeenkomst, maar het moment waarop het nadeel wordt toegebracht zou doorslaggevend moeten
zijn. De financier kan als wederpartij bij uitstek in het kader van zekerheden of andere te ontvangen
betalingen betrokken zijn bij de benadeling door een vermindering van verhaalsvermogen. Zoals
gezegd leidt kredietverlening tot crediteurenvervanging. 1008 Die crediteurenvervanging heeft voor
de op enig moment bestaande crediteuren een grote impact. Niet alleen wordt het de onderneming
mogelijk gemaakt haar activa met andere dan eigen middelen te financieren. 1009 Bovendien kan de
financier zich, anders dan de door hem betaalde crediteuren, bij voorrang verhalen op de
zekerheidsactiva. Het effect daarvan is dat de andere crediteuren na insolventie geen of nauwelijks
verhaal meer vinden.
Het uitgangspunt dat in het kader van de Pauliana-norm bij benadeling door
betalingen niet gekeken moet worden naar het moment van het sluiten van de
overeenkomst maar naar het moment waarop het nadeel is toegebracht, behoeft
bij de positie van de financier nadere beschouwing. Dat geldt met name bij het
krediet waarbij huidige en toekomstige vorderingen en voorraden (stil) worden
verpand.
Uit de toelichting bij 47 F 1010 blijkt dat de wetgever er destijds belang aan hechtte dat tijdens de
kredietverlening nieuwe zekerheden moeten kunnen worden gevestigd die niet door de Pauliana
kunnen worden aangetast behoudens in de gevallen van 47 F. Onder oud BW moesten toekomstige
vorderingen telkens opnieuw bij op te maken akte fiduciair gecedeerd worden. 1011 De
zakenrechtelijke overdracht vond derhalve telkens door een nieuwe rechtshandeling plaats. In dat
systeem vervulde 47 F een functie, omdat daardoor de wetenschap van benadeling in 42 F niet van
toepassing was op al die afzonderlijke overdrachten. Onder oud recht zou zonder 47 F elke
overdracht afzonderlijk moeten worden beoordeeld naar de op dat moment bestaande wetenschap
van benadeling. Onder huidig recht geldt dat nog steeds voor de stille verpanding van
dubbeltoekomstige vorderingen. Hieronder zal echter blijken dat die overdrachten van vordering –
of thans stille verpanding – bezien vanuit een dynamisch perspectief niet tot nadeel hoeven te
leiden. Ook om een andere reden zou het onwenselijk zijn als de geldigheid van die fiduciaire
cessie, of thans stille verpanding, van voorheen toekomstige vorderingen in het licht van slechts
dreigende insolventie ter discussie zou kunnen worden gesteld. Want als de bank er wegens de
dreigende insolventie serieus rekening mee zou moeten houden dat de te verkrijgen zekerheden
aangetast zouden kunnen worden, zou de bank ook de mogelijkheid moeten hebben dan direct tot
opzegging van het krediet te komen. Dat zou onwenselijke gevolgen hebben, omdat de continuïteit
1007 Zie IV.6.
1008 Zie IX.2.3.
1009 Zie IV.5.
1010 Zie VIII.7.
1011 Vergelijk bijvoorbeeld de casus in X.6 (Steinz q.q./Amro).
322