Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De financier/separatist
De financier die een lening verstrekt, kan en moet op dat moment aan de hand
van de dan bestaande situatie bepalen wat de risico’s zijn en welke vergoeding
en zekerheden hij daarvoor verlangt. Het gegeven dat de risico’s zich nadien
kunnen wijzigen houdt niet zonder meer in dat de overeenkomst mag worden
opgezegd, zolang althans de (verlengde) Beklamel-norm niet wordt
overschreden. De kredietovereenkomst is nu eenmaal een soort verzekeringsovereenkomst,
waarbij de verzekeraar de paraplu niet mag intrekken op het
moment dat het gaat regenen. 1003 De risico’s van de financier worden bepaald
door de Exposure at Default, Loss Given Default en Probability of Default. 1004
De omvang van de lening bepaalt de Exposure at Default. De financier bepaalt
mede op basis van de omvang van de leningen in hoeverre met de lening
verliezen gefinancierd kunnen worden alvorens feitelijke insolventie zal
intreden. De verliezen kunnen van invloed zijn op de Loss Given Default in
verband met het opdrogen van zekerheden. Vooraf hoeft niet vast te staan in
hoeverre de verliezen zich exact zullen vertalen in een per saldo verminderde
waarde van de zekerheden. Maar vooraf staat wel vast in hoeverre te financieren
verliezen zich kunnen vertalen in een vermindering van zekerheden. De omvang
van de lening in combinatie met de aard van de zekerheden maakt de Loss Given
Default op voorhand min of meer voorspelbaar. En de financier maakt door de
omvang van de lening de vermindering van de waarde zelf mogelijk.
Dat kan anders zijn indien daarna een andere bank nog aanvullende leningen verstrekt die een
verdergaande verliesfinanciering mogelijk maakt. Wanneer de nieuwe bank echter vooraf
solvabiliteitseisen stelt, dan blijft die mogelijkheid beperkt. De oorspronkelijke bank zal overigens
ook de eerste ‘keus’ hebben bij de zekerheden.
Tussentijdse wijzigingen in de Probability of Default zijn, althans individueel
bezien, wezenlijk onvoorspelbaar. Maar dat risico wordt nu juist als het ware
verzekerd. Op basis van de grote getallen is de bank ook in staat hiervoor een
passende vergoeding te krijgen.
Dit alles brengt mij tot het wenselijke uitgangspunt dat het opdrogen
van de zekerheden alléén niet voldoende zou moeten zijn om de financier de
onmiddellijke opzegging van het krediet toe te staan. Omgekeerd legitimeert het
ook niet de uitbreiding van zekerheden na verkrijging van wetenschap van
dreigende insolventie, als niet ook de dreiging afdoende wordt weggenomen. 1005
Op grond van de verlengde Beklamel-norm zal, zodra de financier
kennis krijgt van een vermindering van de waarde van de investeringen, 1006 wel
een navenante vermindering van de omvang van de lening mogelijk moeten zijn.
Dat mag niet leiden tot een onmiddellijke gedeeltelijke opzegging die ook
onmiddellijk tot feitelijke insolventie zou leiden. De bank zal de debiteur eerst
tijdig voor het blok moeten zetten om de solvabiliteit zodanig te verbeteren dat
1003 Zie IX.2.2.
1004 Zie voor de drie risicofactoren EAD (Exposure at Default), LGD (Loss Given Default)
en PD (Probability of Default): IV.2.2 en IV.2.4.
1005 Zie VI.4.3 en IX.4.3.2.
1006 Zie de investeringen ‘I’ in de formule voor maximale financiering door leningen in
IV.6.1.
321