Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IX
beperkt omdat de kredietnemer erop mocht vertrouwen dat slechts om zwaarwegende redenen op
korte termijn zou worden beëindigd of omdat het belang van de kredietnemer en werkgelegenheid
door beëindiging op korte termijn onevenredig zou worden geschaad in verhouding tot het belang
dat de bank bij beëindiging heeft. Meer algemeen kan worden gezegd dat juist de contractsvrijheid
een zeer gelimiteerd argument oplevert omdat er belangen van derden, zoals crediteuren en
werknemers, gemoeid zijn met de handhaving van de continuïteit. Om die reden heb ik 1000 het
uitgangspunt – met diverse mogelijke uitzonderingen – vanaf de andere kant geformuleerd: de
functie die het krediet vervult brengt met zich dat niet zomaar op korte termijn opgezegd mag
worden. Kijken we naar de belangen van de kredietnemer, zijn werknemers, crediteuren, afnemers
en toeleveranciers in het algemeen, dan is het enerzijds wenselijk dat zo snel mogelijk na feitelijke
insolventie het krediet wordt opgezegd, maar geldt anderzijds dat zolang redding daarvóór nog een
redelijk perspectief heeft, het krediet niet opgezegd wordt omdat dat dan de doodsteek is. Juist
omdat het krediet beoogt te voorzien in een liquiditeitstekort, moeten de opzeggingsmogelijkheden
op korte termijn beperkt zijn.
Ter bevordering van een gunstig investeringsklimaat bestaat voor de financier van
vreemd vermogen de mogelijkheid om zekerheden te bedingen. In zekere zin is het essentieel dat
hij dat doet en dat hij dat ook goed en tijdig doet. Want het moet juist voorkomen worden dat hij,
als het een keer spannend wordt, onmiddellijk de stekker eruit trekt. Uiteindelijk is dat de
verantwoordelijkheid van de financier, die niet voor niets de mogelijkheid heeft bij het sluiten van
de financieringsovereenkomst zekerheden te bedingen en aanspraak te maken op voorrang,
waardoor hij zich aan de gelijkheid onttrekt. Het is aan de financier zijn zekerheidspositie en
risico’s vooraf te bepalen en te verdisconteren in de kredietovereenkomst.
In het kader van een deugdelijke reddingsactie moet de financier uiteraard wel
de mogelijkheid hebben zijn positie ten opzichte van de kredietnemer opnieuw
en deugdelijk 1001 te bepalen.
Niet zelden zal de financier bij het sluiten van de kredietovereenkomst zorgen voor een relatieve
overvloed aan zekerheid. Het opdrogen is meestal het gevolg van verliezen, het ontstaan van
minder debiteuren dan crediteuren. De daaruit voortvloeiende vermindering van de liquiditeitspositie
kan dit effect versterken: kosten moeten worden beperkt en de omzet vermindert, waardoor
voorraden en debiteuren ook verminderen. Normaal gesproken wordt dit zichtbaar op de
pandlijsten en zal de financier dus kunnen zien dat de zekerheden opdrogen. Ook kondigt de
liquiditeitskrapte zich veelal aan door betalingsopdrachten die niet binnen de kredietlimiet kunnen
worden uitgevoerd. Soms zullen jaarcijfers of tussentijdse cijfers die aan de financier gegeven
moeten worden de verliezen ook duidelijk maken, soms zal de financier het moeten zien aankomen
doordat hij op de hoogte is van economische problemen in een branche. De zorgvuldige financier
zal veelal tijdig de tekenen lezen die kunnen wijzen op het opdrogen van de zekerheid en dan ook
aan de bel kunnen trekken om de onderneming maatregelen te laten treffen om de feitelijke
insolventie tijdig af te wenden. In IX.1.1 bleek dat de financier/separatist door de aard van de
kredietverlening een centrale rol speelt bij de verplaatsing van de risico’s naar de crediteuren en
tegelijkertijd de spin in het web van solventie en insolventie is. Die dubbelfunctie brengt
noodzakelijkerwijs met zich mee dat hoge eisen aan de zorgvuldigheid van de financier gesteld
mogen worden en dat hij, als het aankomt op de afwending van de insolventie, ook rekening zal
moeten houden met de belangen van de onderneming, continuïteit, werkgelegenheid en haar
crediteuren. Daar komt bij dat de financier bij de hantering van de tarieven al rekening houdt met
het insolventierisico. Bankieren is steeds meer gaan lijken op verzekeren.
In het totaalbeeld van de verdeling van risico’s speelt ook een rol dat voordat de
zekerheden van de financier gaan opdrogen in de meeste gevallen het resterende verhaalsactief
voor de andere crediteuren al grotendeels is opgedroogd. Het gaat niet alleen om de financier die
zijn risico’s heeft verzekerd, maar om risico’s die alle crediteuren aangaan. 1002
1000 Zie IX.3.4.
1001 De voorwaarden waaraan dan voldaan zal moet worden, worden in IX.3.2 behandeld.
1002 Zie ook VII.8.
320