Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De financier/separatist
financiering te komen. Juist om dit soort problemen zoveel mogelijk te
voorkomen werd de eis gesteld 993 dat ook voor de winstgevende onderneming de
verlengde Beklamel-norm moet gelden.
In veel financieringsovereenkomsten worden uitdrukkelijk eisen gesteld
aan de solvabiliteit van de onderneming. Die eisen liggen meestal hoger dan de
op grond van de verlengde Beklamel-norm gehanteerde grenzen voor
‘onvoldoende’ solvabiliteit. 994 Wil een bank hierop jegens de debiteur een beroep
kunnen doen ter beëindiging van de overeenkomst, dan zal ook de omvang van
de financiering op de door hemzelf gestelde solvabiliteitseis ‘s’ moeten zijn
ingesteld. 995 Als dat zo is, zal zodra de solvabiliteit minder wordt dan verlangd,
ook feitelijke insolventie ontstaan en inderdaad opzegging geboden zijn. Door
de ontwikkelde verlengde Beklamel-norm snijdt het mes van de solvabiliteitseis
aan twee kanten: het stelt beperkingen aan zowel de debiteur als de financier.
IX.3.5 Voortzetting krediet onder het opdrogen van zekerheden?
Heeft een financier vanaf het begin te weinig zekerheden bedongen voor een
lening, dan onderscheidt hij zich niet van andere crediteuren en zal hij zich
daarbij na verkregen wetenschap van dreigende insolventie moeten neerleggen.
Wanneer de zekerheden echter niet een min of meer vaste waarde hebben, is dat
oordeel minder hard te vellen. Dat zal vooral het geval kunnen zijn indien de
zekerheden bestaan uit verpande vorderingen.
Een moeilijk dilemma is de vraag of de financier die na dreigende insolventie zijn zekerheden ziet
opdrogen, nog wel gehouden is de financiering voort te zetten totdat duidelijk is dat feitelijke
insolventie is ingetreden of niet meer kan worden afgewend. Kijken we geïsoleerd naar het belang
van de financier en de inhoud van de kredietovereenkomst met onmiddellijke opzegbaarheid, dan
zou het antwoord moeten zijn dat dan opgezegd mag worden. 996 Hier staat tegenover dat het krediet
juist dient om te voorzien in een tekort aan eigen middelen dat anders tot een liquiditeitstekort zou
leiden en dat de opzegging de feitelijke insolventie ten gevolge zal hebben. Als de voorrang van de
separatist geoorloofd is vanwege de bevordering van het investeringsklimaat en het uitgangspunt
van continuïteit (in plaats van verhaalssolventie), zou de separatist dan mogen weglopen als juist de
continuïteit op het spel staat? De financier krijgt als verzekeraar al een vergoeding voor het door
hem afgedekte risico. 997 Dat risico wordt mede bepaald aan de hand van de vraag in hoeverre
zekerheden ook een zekere opbrengst opleveren (Loss Given Default). Op de mogelijke casuïstiek
is niet in al zijn varianten eenvoudig vat te krijgen. Er kunnen met name bijzondere
omstandigheden zijn die het krachtenveld sterk bepalen, zoals de onbetrouwbaarheid of
onwilligheid van bestuurders, de niet tijdige beschikbaarheid van de relevante gegevens of de onwil
van aandeelhouders om op langere termijn te voorzien in een behoorlijke financieringsstructuur. 998
Maar in algemene zin is er wel meer te zeggen over de positie van de financier en het opdrogen van
de zekerheden.
Bij de benadering van de vraag of de financier op korte termijn mag opzeggen, wordt de
contractsvrijheid en daarmee de overeengekomen opzeggingsbevoegdheid meestal als uitgangspunt
genomen 999 . Met dat uitgangspunt blijkt in de jurisprudentie dat de bevoegdheid veelal wordt
993 Zie VI.4.4.
994 Zie IV.6.4 en IV.6.5.
995 Zie IV.6.
996 In die zin ook Spigt en Hoff (1992).
997 Zie IV.2.4 en V.6.
998 Zie IX.3.4.
999 Vergelijk Bakkerus (2000) en Vos (2003).
319