Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IX
aandeelhouders, het niet verstrekken van de bij de overeenkomst al afgesproken
zekerheden, de onmogelijkheid om op kortere termijn relevante informatie te
krijgen voor de oordeelsvorming met betrekking tot de financiële positie en de
ontwikkeling daarvan, onwil of relatieve onmacht van bestuurders en/of
aandeelhouders om concrete en realistische plannen voor de redding
bespreekbaar te maken, voorspelbare en onafwendbare feitelijke insolventie
e.d. 988
Betrouwbaarheid dient niet te worden verward met de kwaliteit van het management. Uit het
onderzoek van Van Amsterdam (2004) volgt dat het oordeel over de kwaliteit van het management
door de bankmedewerker van Bijzonder Beheer in sterke mate bepalend zou zijn voor de reddingskansen,
ook als dat oordeel niet juist of willekeurig is. 989
Neemt men de belangen van de financier tot uitgangspunt, dan ontstaat het scherpste
dilemma als feitelijke insolventie nog niet is ingetreden – of is vastgesteld – maar de zekerheden
ondertussen opdrogen bij voortzetting van het krediet. Het belang van de financier enerzijds en de
belangen van de mogelijke redding van de onderneming, de continuïteit en werkgelegenheid en van
crediteuren anderzijds hoeven dan niet parallel te lopen en zijn moeilijk met elkaar vergelijkbaar.
Dit dilemma wordt in IX.3.5 besproken.
Voorts kan een dilemma ontstaan indien de financier in strijd met de verlengde
Beklamel-norm een bovenmatige financiering ter beschikking heeft gesteld.
Moet die dan in het zicht van een mogelijke insolventie alsnog worden beperkt
of zelfs opgezegd of moet deze beschikbaar blijven? Hier zal een onderscheid
gemaakt moeten worden tussen: 1) de bewust verstrekte te hoge lening, en 2) de
lening die conform de verlengde Beklamel-norm moet worden verminderd,
omdat blijkt dat de waarde van de investeringen verminderd is. 990 In het tweede
geval zal het de financier eerder moeten vrijstaan om te eisen dat
aandeelhouders het overmatige deel van de financiering risicodragend
overnemen, althans zal hij zijn financiering op redelijke termijn navenant
moeten kunnen verminderen. Normaal gesproken zal er in dit geval ook al
sprake zijn van feitelijke insolventie. 991 Maar in het eerste geval is het kwaad al
met medewerking van de financier geschied en kan hij medeverantwoordelijk
worden gehouden voor de gevolgen van intrekking of beperking als die de
feitelijke insolventie onmiddellijk over de onderneming afroept. Het staat de
financier dan niet zonder meer vrij de financiering in te trekken, tenminste
zolang de feitelijke insolventie niet vaststaat. 992 De financier zal op zijn eigen
blaren moeten zitten totdat de dreigende insolventie is afgewend, althans totdat
hij de aandeelhouders tenminste genoeg tijd heeft gegeven met alternatieve
(Staatscourant 19 april 2004, nr. 74) in verband met mogelijk criminele activiteiten van
de onderneming of haar betrokkenen. Deze regelgeving die breekt met de onschuldpresumptie,
kan overigens zeer onbevredigend uitpakken, met name indien bijvoorbeeld
Justitie zelf verantwoordelijk is voor het (bewust) uitlekken van een onderzoek.
988
In ongeveer gelijke zin Vos (2003).
989
Zie algemener IV.4 en Adriaanse en Kuijl (2005).
990
Zie IV.7.1.
991
Zie IV.6.5.
992
Staat de feitelijke insolventie wel vast, dan zal ook een nog niet gebruikte kredietruimte
niet meer ter beschikking moeten worden gesteld. Vergelijk HR 10-11-1995, 1 e kamer,
nr 15.788 (C 94/210) (A.N.V.R. c.s./CLBN), als besproken in III.4.3.
318