Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk II
kunnen markeren wanneer welke maatregelen moeten worden genomen om
insolventie te voorkomen. Gedane investeringen kunnen dan mogelijk alsnog tot
rendement leiden en hoeven niet voor een lagere waarde te worden geliquideerd.
Werkgelegenheid kan behouden blijven. De sneeuwbaleffecten (crediteuren of
anderszins afhankelijke bedrijven die zelf weer in moeilijkheden komen) zouden
zoveel mogelijk kunnen worden vermeden.
Het belang van continuïteit kan op verschillende wijzen worden opgevat. Ook na faillissement kan
door een akkoord of door liquidatie volgens een activa-passivatransactie (een deel van) de
ondernemingsactiviteiten worden gecontinueerd. In dit onderzoek zal het belang van continuïteit
beperkter worden opgevat als het belang van de rechtspersoon zelf. De reden daarvoor is dat het
onderzoek zich richt op verhaalsrisico’s die aan de rechtspersoon zelf verbonden zijn. Die
verhaalsrisico’s krijgen – zoals nog zal blijken – met name inhoud door, de liquidatieverliezen van
de rechtspersoon en, de aan faillissement voorafgaande verliezen.
Een zo duidelijk mogelijke normstelling kan ervoor zorgen dat de negatieve
effecten van insolventie, zo mogelijk, tijdig worden voorkomen of althans
beperkt. Wil men derden op zo’n norm kunnen aanspreken, dan moet deze norm
concreet en inzichtelijk zijn.
Bij de voorgenomen herziening van de Faillissementswet is door de daartoe aangestelde MDW
Werkgroep 18 de behoefte aan een criterium onderkend waarbij onder andere ook aandacht werd
besteed aan een 'early warning system' waarbij de accountant van de vennootschap betrokken zou
zijn. Tot concrete voorstellen heeft dit echter niet geleid. In dit onderzoek zal een normstelling
worden geformuleerd die ziet op de grenzen van de financiële structuur van de onderneming.
II.2 Het schemergebied begint bij verhaalsinsolventie
Verhaalsinsolventie doet zich voor als er na liquidatie onvoldoende zou zijn om
alle crediteuren te kunnen betalen. Dit criterium geeft aan vanaf welk moment
de belangen van crediteuren aan de orde kunnen zijn. Pas als er sprake is van
verhaalsinsolventie, kan de gelijkheid volgens rangorde gelden. Verhaalsinsolventie
is dus een drempelcriterium.
Verhaalsinsolventie alléén kan bij daarop volgende insolventie voldoende zijn om tot een
herverdeling te komen in gevallen van vrijgevigheid 19 (42 F lid 3 en 45 F). In alle andere gevallen
zal, om tot een herverdeling te komen, ook een vorm van toerekening vereist zijn.
Verhaalsinsolventie alléén is geen criterium voor faillissement, omdat het niet
bepalend is voor de vraag of een onderneming going concern zijn verplichtingen
kan nakomen (2:384 lid 3 BW). In de praktijk zullen er vele gezonde
ondernemingen zijn die, als ze gedwongen geliquideerd zouden worden,
verhaalsinsolvent zouden blijken te zijn, d.w.z. niet in staat zijn om hun
verplichtingen na te komen. Zoals later zal blijken, 20 kan verhaalsinsolventie
gezien het belang van continuïteit niet als criterium voor faillissement worden
18 Discussiememorandum MDW-werkgroep Faillissementsrecht, Nadere herziening van
het Nederlandse faillissementsrecht, 20-2-2001.
19 Zie verder VI.3.2.
20 Zie III.2, IV.3.3, IV.3.4, IV.4 en V.5.1.
12