Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De financier/separatist
kredietovereenkomst, de overbrugging van een liquiditeitstekort ten behoeve van de continuïteit,
staat haaks op de opzeggingsbevoegdheid, tenzij feitelijke insolventie een feit is. Hier komt de
‘dubbelzinnigheid’ van de kredietovereenkomst tot uiting, doordat het gaat om een ‘kortlopende
verplichting’ die enerzijds contractueel tot opzegging op korte termijn kan leiden en anderzijds juist
bestemd is om langduriger een liquiditeitstekort af te dekken, zodat van continuïteit mag worden
uitgegaan. De financier vervangt voor een deel de financiering door de aandeelhouders. 983 Het
spanningsveld doet zich natuurlijk vooral voelen in geval van dreigende insolventie, omdat juist
dan de overgang naar een andere financier zeer moeilijk is en het lot van de onderneming dus
feitelijk in handen van de bestaande financier komt te liggen. Intrekking van het krediet bij slechts
dreigende insolventie staat haaks op het verzekeringskarakter van het krediet. 984 De centrale rol van
de financier heeft twee kanten: het krediet mag enerzijds bij de eerste dreiging van insolventie niet
zomaar vanwege het eigen belang van de financier opgezegd worden, omdat rekening moet worden
gehouden met het belang van continuïteit (inclusief de belangen die crediteuren daarbij hebben) en
werkgelegenheid. Anderzijds moet het krediet worden opgezegd bij gebleken feitelijke insolventie,
omdat daarna de benadeling van andere crediteuren vaststaat. De financier zal onderzoek naar de
feitelijke insolventie moeten instellen, althans de omvang van zijn financiering moeten afstemmen
op de conform de verlengde Beklamel-norm te stellen eisen. Hij moet openstaan voor de door
bestuurders en/of aandeelhouders aan te dragen mogelijkheden om insolventie te voorkomen.
De aard en functie van de kredietovereenkomst zou als uitgangspunt met zich
moeten brengen dat bij dreigende insolventie alléén, dat wil zeggen voordat de
mogelijkheden van behoud van continuïteit zijn onderzocht, de opzegbaarheid
op korte termijn juist niet gegeven is. Daarbij wordt het krachtenveld niet alleen
bepaald door de bank en zijn debiteur, maar ook door de aandeelhouders,
crediteuren, werknemers en vaste relaties van de debiteur. Tot een soortgelijke
opvatting is Vos 985 gekomen.
Volgens Vos is de ‘grote bedreiging’ en ‘de kern van de problematiek te overleven bij financiële
moeilijkheden’ ‘de dagelijkse opvraagbaarheid van het bankkrediet’. Deze zou ‘plaats moeten
maken voor stringente voorwaarden waaronder het door kredietinstellingen verleende krediet kan
worden opgevraagd’. Voor tussentijdse (niet-consensuele) beëindiging ziet hij slechts ruimte in drie
gevallen: (1) als de continuïteit hierdoor niet in gevaar komt, althans als van de bank in redelijkheid
niet gevergd kan worden het krediet voort te zetten; (2) bij faillissement (niet: surseance); (3) als de
vertrouwensrelatie zodanig is verstoord dat van de bank niet gevergd kan worden de relatie voort te
zetten. Met zijn uitvoerige analyse die tot beperkte opzeggingsmogelijkheden moet leiden ben ik
het in grote lijnen eens. Ik acht het echter onjuist dat de bank ook na feitelijke insolventie gehouden
zou kunnen zijn het krediet voort te zetten. Integendeel, lijkt mij. Ook meen ik dat juist aan de
omvang van de financiering beperkingen gesteld moeten worden en dat de financiering van de
onderneming in moeilijkheden juist sterk afhankelijk zal moeten worden van extra bijdragen in
risicodragend kapitaal.
Op het uitgangspunt dat de financier het krediet niet bij dreigende insolventie
alléén mag opzeggen zullen onder omstandigheden uitzonderingen bestaan. 986 Te
denken valt aan gebleken onbetrouwbaarheid van het bestuur 987 en soms
983 Zie V.5.3 en IX.2.4.
984 Zie IX.2.2.
985 Vos (2003), met name p. 419 e.v.
986 Zie voor de problematiek van doorfinanciering na surseance, die andere dimensies kent,
onder andere Van Mierlo (1994), Rank-Berenschot (1995), Vriesendorp (1996b) en
Winter (1998).
987 Vergelijk de richtlijnen voor de accountantscontrole RAC 270 (frauderichtlijn). Bij
onbetrouwbaarheid van het bestuur komt de betrouwbaarheid van elke informatie aan het
wankelen. Zie bijvoorbeeld ook de Beleidsregel Betrouwbaarheidstoetsing
317