Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IX
werkgelegenheid en continuïteit hier mogelijk door gediend. Het dilemma stelt
ons voor keuzes die meer politiek dan juridisch van aard zijn. Mijn voorkeur zou
uitgaan naar het handhaven van de Beklamel-norm en de verlengde Beklamelnorm
als harde en duidelijke principes die hun schaduw vooruitwerpen in
combinatie met de bevordering van de werking van de surseance.
Hoewel ik oog heb voor het belang van de voorbereide doorstart, zelfs als die te laat plaatsvindt,
zullen oplossingen die niet verlangen dat een doorstart tijdig voor feitelijke insolventie wordt
voorbereid tot een te onduidelijk beeld leiden dat ‘doormodderen’ 978 in de hand werkt. Andere
oplossingen roepen wat mij betreft te veel moeilijke vragen op als: gaat het om de verwachting dat
een voor te bereiden doorstart succes zal hebben of om het slagen van de doorstart? Wanneer is
zo’n verwachting gerechtvaardigd? Welk liquidatievoordeel is werkelijk toe te schrijven aan de
voorbereiding? Wat wordt de positie van nieuwe crediteuren in verhouding tot oude crediteuren?
Had nadeel door een andere of snellere wijze van voorbereiding voorkomen kunnen worden? Is al
het toegebrachte nadeel rationeel in verband te brengen met de voorbereide doorstart? 979
Alleen in die gevallen dat een plotseling onvoorzienbaar tekort in liquiditeit of
solvabiliteit ontstaat, is naar mijn mening een terme de grace gepast bij
toepassing van de Beklamel- of de verlengde Beklamel-norm om de
onderneming en betrokkenen in staat te stellen tot een analyse te komen en met
spoed passende maatregelen te treffen (zie ook III.2.2.2).
IX.3.4 Beperkte mogelijkheden tot opzegging van het krediet
De vraag wanneer kredietverlening dient te worden beëindigd, heeft als
spiegelbeeld de vraag tot wanneer krediet moet worden voortgezet omdat anders
feitelijke insolventie zou ontstaan. Uit de jurisprudentie met betrekking tot de
opzegging van kredieten is op te maken dat een bank met inachtneming van de
kredietovereenkomst in beginsel de overeenkomst eenzijdig kan en mag
beëindigen. Toch wordt vrij algemeen aangenomen 980 dat de debiteur erop mag
vertrouwen dat de relatie niet bij het minste of geringste wordt beëindigd. Uit
het onderzoek van Bakkerus 981 blijkt dat de opzeggingsbevoegdheid van de bank
beperkt is als de kredietnemer erop mocht vertrouwen dat slechts om
zwaarwegende redenen op korte termijn zou worden beëindigd, of omdat het
belang van de kredietnemer en werkgelegenheid door beëindiging op korte
termijn onevenredig zouden worden geschaad in verhouding tot het belang van
de bank bij beëindiging. Schending van een verplichting tot voortzetting van het
krediet kan leiden tot aansprakelijkheid op grond van 6:74 of 6:162 BW. 982
Het belang van de financier om onmiddellijk te kunnen opzeggen ter beperking van de eigen
risico’s staat tegenover het belang van de onderneming bij continuïteit. Het doel van de
978 Zie Raaijmakers (2003) en het het Rapport van de MDW-werkgroep.
979 Voor een beschrijving van voorbereide doorstartfaillissementen, zie Van Eeghen (1996),
p. 93, Van Eeghen (1997), p. 1665 en Joossen (1998).
980 Zie onder andere ook Kuitenbrouwer (1988), Slagter (1993), Van Sint Truiden (1996).
Vergelijk ook: Spigt en Hoff (1992).
981 Bakkerus (2000).
982 Zie voor een uitgebreid overzicht van lagere jurisprudentie: Bakkerus (2000) en Van Sint
316
Truiden (1996).