Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De financier/separatist
surseance, zijn kanttekeningen te plaatsen. Het argument wordt vooral gebruikt door diegenen die
er belang bij hebben het proces zelf in de hand te houden.
Het argument van de ‘stille’ voorbereiding wordt deels wel gevoed door de rechtspositie
van dwangcrediteuren die zich zeker na faillissement of surseance zullen roeren als waren zij
‘nieuwe’ crediteuren. De fixatie van het vermogen wordt in zoverre illusoir gemaakt. Dat danken
we aan de, naar mijn mening, onjuiste beslissingen van de Hoge Raad die ook na verzet in de
literatuur en samenleving, en ondanks de gewijzigde opvatting van de wetgever in de WSNP is
voortgezet. 977 Inmiddels is dit tenminste voor energieleveranties door de wetgever ongedaan
gemaakt in 37b F.
Ter voorbereiding moeten potentiële kopers gevonden worden, liefst door gebruik te
maken van een transparante markt die de prijs ten goede zal komen. Potentiële kopers moeten zich
op korte termijn een goed beeld kunnen vormen van datgene wat te koop is. Dat moet dus vooraf zo
goed mogelijk geïnventariseerd worden. Ook de mogelijkheden om de onderneming winstgevend te
laten zijn, moeten bij voorkeur vooraf geanalyseerd worden. Kopers zullen de financiering moeten
regelen. Na faillissement zal de curator veelal slechts gedurende een beperkte tijd de goodwill van
de onderneming in stand kunnen laten.
Met de Beklamel-norm en de verlengde Beklamel-norm zijn in verband met de
verplaatsing van het discontinuïteitsrisico naar crediteuren heldere grenzen
gesteld aan de omvang van de financiering en de plicht de onderneming te
staken en surseance of faillissement aan te vragen na verkrijging van
wetenschap van feitelijke insolventie. Uit die normen volgt dat de
voorbereidingen tijdig moeten geschieden, voordat feitelijke insolventie intreedt.
De praktijk leert echter dat de voorbereidingen van een doorstart veelal laat, zo niet te laat,
geschieden. Psychologisch zal een rol spelen dat bestuurders pas laat het deficit willen erkennen en
hoop op de toekomst willen houden. Praktisch zal ook meespelen dat de grenzen van de Beklamelnorm
– althans tot voor kort – en de verlengde Beklamel-norm geen gemeengoed zijn.
Van Amsterdam (2004) heeft een onderzoek ingesteld naar de bankpraktijk en al dan niet
geslaagde saneringen, waaronder de doorstart in een andere rechtspersoon. Hij is daar positief over.
Helaas is uit zijn onderzoek niet op te maken of en zo ja, waardoor de bemoeienis van de bank
nodig was en welke voordelen dit opleverde. Ook is niet duidelijk welke bijdragen de bank
concreet aan het saneringsproces leverde. Laat staan dat duidelijk is in welk stadium de bank zich
in het licht van de Beklamel-norm hiermee bemoeide en of dit in strijd was met de verlengde
Beklamel-norm. De bijdrage van de bank kan bijvoorbeeld ook hebben volstaan met de keuze van
de nog door voortzetting van de financiering te ondersteunen bedrijven en het wekken van
vertrouwen bij derden.
Waar ook een te late voorbereiding nog steeds de eerder vermelde doelen kan
dienen, is het de vraag in hoeverre het wenselijk is betrokkenen op een te late
voorbereiding af te rekenen. In feite werpt het liquidatiebelang zijn schaduw
vooruit, omdat de voorbereiding van de doorstart bevorderlijk is voor dat
belang.
Of en in hoeverre er door een te late voorbereiding nadeel ontstaat, is
afhankelijk van het te kiezen perspectief. Uitgaande van de Beklamel- en
verlengde Beklamel-norm is het niet meer gepast om voortschrijdende verliezen
en verminderingen van verhaalsvermogen voor rekening van crediteuren te
brengen. Uitgaande van het liquidatiebelang van crediteuren hebben zij hier
eventueel per saldo echter wel baat bij, en ook overigens worden belangen van
977 Hetzelfde geldt voor de zogenaamde oneigenlijke boedelschulden waar de Hoge Raad
met eenzelfde – ook fel bekritiseerde – volharding het fixatiebeginsel doorkruist.
315