Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IX
Dat neemt niet weg dat het voor de door te starten onderneming soms zeer
moeilijk kan zijn om een financiering te verkrijgen, met name indien de
financier daar zelf geen belang meer bij heeft. 973
Dit onderzoek gaat niet over de financiering ná faillissement. Niettemin een enkele opmerking bij
het onderwerp van doorfinanciering na faillissement en surseance. Bij voorgenomen
wetswijzigingen van de afgelopen decennia speelde telkens de vraag of een verplichting tot
doorfinanciering van de bank moest worden opgenomen. In die discussies 974 is naar mijn mening
verloren gegaan dat het in principe niet op de weg van de curator ligt op basis van de bestaande
kredietovereenkomst voort te gaan. Hij zou een nieuwe overeenkomst moeten afsluiten.
Voortzetting van alleen het bestaande krediet pleegt juist per saldo geen aanvulling van liquide
middelen op te leveren. Verder is essentieel dat nu juist een scheiding wordt aangebracht tussen de
bestaande schuld met bestaande zekerheden en de nieuwe schuld met nieuwe zekerheden. Zo niet,
dan zullen de kredietschuld en daarbij op dat moment behorende zekerheden niet gefixeerd worden
en zal daarmee de gelijkheid van crediteuren doorkruist kunnen worden, bijvoorbeeld doordat nog
te verstrekken zekerheden ook zullen gaan dienen ter dekking van de oude schuld. Voorts zal het
nieuwe krediet moeten worden aangewend voor vooral 975 de ‘nieuwe’ schulden. Tot slot zij
opgemerkt dat de financiële positie op basis waarvan na surseance of faillissement gefinancierd kan
worden, geheel anders is dan daarvoor. De fixatie heeft tot gevolg dat de balans van de boedel niet
overeenkomt met die van de failliet. De faillissementsschuldeisers zijn als het ware aandeelhouders
geworden en komen bij de verplichtingen niet meer voor. Het actief bestaat uit het resterende
verhaalsactief (na uitwinning door separatisten). Of financiering van de boedel verantwoord is,
dient te worden beoordeeld aan de hand van andere gegevens dan de balans van de failliet zelf.
Daarbij zullen de beschikbare zekerheden een rol spelen. Maar belangrijker nog is of en in hoeverre
een positieve rentabiliteit verwacht mag worden. Positieve rentabiliteit betekent dan dat de
verhoging van de liquidatiewaarde van het vrije verhaalsactief door (tijdelijke) voortzetting van de
onderneming groter zal zijn dan het saldo van de kosten van voortzetting.
Terug naar de in het schemergebied voorbereide doorstart. Ook al is het discontinuïteitsrisico
een feit omdat er sprake is van verhaalsinsolventie, daarmee staat de omvang van de
verhaalsinsolventie nog niet vast. Dat is afhankelijk van de liquidatie zelf. De omvang van het
risico kan meestal het beste worden beperkt door – zo mogelijk – onderhandse verkoop van de
activa in onderling verband, going concern, waardoor ook een deel van de goodwill 976 van de
onderneming geliquideerd kan worden. Belangen van continuïteit en werkgelegenheid kunnen zo
ook gediend worden. Ook zal het zo mogelijk zijn een deel van het ‘liquidatiepassief’ te vermijden,
doordat verplichtingen door de koper worden overgenomen (de ingevolge 39 en 40 F maar deels
gefixeerde verplichtingen uit arbeidscontracten en huur, en de overname van andere verplichtingen
die anders tot schadeclaims (37a F) zouden leiden). Tenslotte kan ook de financier belang hebben
bij de aldus te bereiken maximale opbrengst van zekerheidsactief.
De (eventueel gedeeltelijke) door een activa-transactie te realiseren doorstart
kan verschillende doelen dienen: (a) maximalisatie van de waarde van het actief;
(b) minimalisatie van het passief; (c) bevordering van werkgelegenheid; (d)
bevordering van continuïteit.
De praktijk leert dat de kans op slagen van een doorstart bevorderd wordt door een goede
voorbereiding vóór faillissement. Bij het veel gehoorde argument dat dit niet goed mogelijk is in
973
Zie IX.3.1.
974
Zie onder andere Van Mierlo (1994), Rank-Berenschot (1995), Vriesendorp (1996b) en
Winter (1998).
975
De opvatting van de Hoge Raad over dwangcrediteuren maakt (helaas) de fixatie niet
geheel mogelijk (HR 20-3-1981, NJ 1981, 640 (Veluwse Nutsbedrijven) en HR 16-10-
1998, NJ 1998, 896 (Van der Hel q.q./Edon).
976
Zie ook Verstijlen (2001a), p. 249 e.v.
314