Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De financier/separatist
Uit eerder getrokken conclusies volgt dat voor een verlieslatende onderneming
die al een maximale financiering met vreemd vermogen heeft aangetrokken en
toch behoefte heeft aan meer middelen, de redding moet worden gevonden in
financiering met vooral risicodragend vermogen. Dat geld kan wel door een
bank ter beschikking worden gesteld, maar dan via bijvoorbeeld de moederonderneming
of aandeelhouders. De verplaatsing van het discontinuïteitsrisico
van de noodlijdende onderneming door voortschrijdende verliezen vindt haar
grens in de minimaal vereiste solvabiliteit. Redt de onderneming het vervolgens,
dan zal het benodigde risicodragende vermogen het risico ‘overleefd’ hebben en
kan dit, zodra de solvabiliteit voldoende is, ook weer worden uitgekeerd. Of en
in hoeverre dat ook verstandig is, hangt af van het algemener te voeren beleid en
het risicoprofiel van de onderneming.
Bij de noodlijdende onderneming is het zeer wel mogelijk dat de waarde van een aandeel minder is
dan de nominale waarde. Bezien vanuit het belang van de vennootschap is het niet rationeel dat
aandelen niet beneden nominale waarde uitgegeven mogen worden. De vennootschap zal het niet
gaan om de waarde per aandeel, maar om het vermogen dat kan worden aangetrokken.
Wanneer zittende of nieuw aan te trekken aandeelhouders niet bereid of in staat
zijn om de middelen tijdig risicodragend ter beschikking te stellen, dan resteert
gedwongen liquidatie. Die liquidatie kan wel een ‘doorstart’ in een andere
entiteit ten gevolge hebben. Dan ontstaat er een andere dynamiek, ook voor de
financiering, zoals hieronder zal worden behandeld.
Indien zich een plotseling en onvoorzienbaar tekort in liquiditeit of
solvabiliteit voordoet, kan het gezien het belang van de mogelijke redding van
de onderneming toch gepast zijn om een terme de grace toe te staan bij
toepassing van de Beklamel- of verlengde Beklamel-norm (strekkende tot
eventuele vermindering van lening), teneinde de onderneming en betrokkenen in
staat te stellen een analyse te maken en met spoed passende maatregelen te
treffen voor de sanering of doorstart van de onderneming. 972 Alleen al het
aantrekken van risicodragend kapitaal zal enig tijd vragen. Uiteindelijk kunnen
de belangen van crediteuren, werkgelegenheid en continuïteit hiermee ook
gediend zijn. Het belang van de terme de grace zal hieronder nog duidelijker
worden.
IX.3.3 De voorbereide doorstart door een activa transactie
Gaat een onderneming failliet, dan wordt haar vermogen op dat moment voor
zover mogelijk gefixeerd en is het discontinuïteitsrisico daarmee ook
gerealiseerd. Het vermogen van de onderneming behoort als het ware niet meer
aan de onderneming zelf toe, maar het verhaalsactief strekt ter verdeling onder
het passief. De fixatie van het vermogen door faillissement betekent ook dat het
discontinuïteitsrisico daarna niet meer kan worden verplaatst, maar al definitief
verplaatst is. Beperking van de financiering door de verlengde Beklamel-norm is
dus ook niet meer aan de orde, het gaat nog slechts over het liquidatiebelang.
972 Idem III.2.2.2.
313