Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IX
(f) indien een bank meer dan voldoende zekerheid heeft, wordt de
maximalisering van de opbrengst niet gegarandeerd;
(g) indien banken onvoldoende zekerheden hebben, zullen zij ook na
verkrijging van wetenschap van feitelijke insolventie trachten hun
(zekerheids-)positie te versterken en de schuld te verlagen;
(h) banken kunnen, bijvoorbeeld indien zij een faciliteit hebben gegeven die in
omvang afhankelijk is van de prestaties van de debiteur, een eigen belang
hebben bij voortzetting van de feitelijk insolvente en verlieslatende
onderneming.
Deze vanuit het belang van de bank natuurlijke tendensen behoeven een
normatieve begrenzing, die niet kan worden overgelaten aan de contractsvrijheid
van financiers. Die contractsvrijheid dient zich vooral te beperken tot de vraag
welk bedrag de bank bij aanvang bereid is te financieren tegen welke op dat
moment ook te verstrekken zekerheden. En ook dan moeten grenzen 966 worden
gesteld aan de maximale omvang in verband met de solvabiliteit. Wanneer die
grenzen worden overschreden zal het overmatige deel van de financiering als
risicodragend moeten worden aangemerkt. 967
Het gegeven dat de financier net als andere crediteuren risico’s loopt, is
onvoldoende aanleiding om te mogen aannemen dat het door zekerheden
beperkte, en ook overigens gecalculeerde risico er in concrete gevallen vanzelf
toe leidt dat het discontinuïteitsrisico afdoende wordt beperkt en niet wordt
vergroot of dat daarmee de – ten behoeve van de legitimering vereiste –
positieve rentabiliteit voldoende vaststaat. 968 Evenmin is daarmee gegeven dat de
financier na verkrijging van wetenschap van dreigende insolventie zijn positie
ten koste van anderen mag verbeteren.
IX.3.2 Redding van de onderneming
Wordt een noodlijdende onderneming gered van de ondergang dan zal iedereen blij zijn, de bank,
de andere betrokkenen, werknemers, crediteuren, toeleveranciers en afnemers. Dit Hollywoodscenario
geeft voeding aan de tot het laatste moment bestaande hoop en werkt als een fuik voor de
gedachte dat het doel elk middel heiligt. 969 Bij die hoop worden de risico’s en consequenties
gemakkelijk op de achtergrond geplaatst. In dit onderzoek zijn de risico’s en effecten van de
verschillende middelen echter juist nader onderzocht.
Hierbij is gebleken 970 dat de beheersing van de risico’s die naar crediteuren worden
verplaatst, vraagt om een wijze van financiering waarbij grenzen worden gesteld aan de liquiditeit
en de financiering met vreemd vermogen (L ≤ (1-s).I – s.LM - V) en navenante eisen aan het eigen
vermogen. Bij de verlieslatende onderneming werden in verband met de Pauliana-norm in zekere
zin nog zwaardere eisen aan het eigen vermogen gesteld, indien de verstrekking van nadere
zekerheden of de vermindering van risicodragend vermogen op de agenda staat. 971
966 Zie IV.6.
967 Zie IV.9.2.
968 Zie ook IV.5 e.v.
969 Vergelijk Ophof (1997).
970 Zie hoofdstuk IV.
971 Zie VI.4.4 en VI.4.5.
312