Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De financier/separatist
verbeteren ten koste van de andere crediteuren, zijn er te over. 957 In Van Dooren q.q./ABN Amro I
en Meijs q.q./Bank of Tokyo zien we hoezeer 47 F aan een wenselijke normatieve oplossing in de
weg kan staan. 958 De casus van Eneca leert – hoewel dit kennelijk niet door eisers en de rechter is
herkend – hoezeer de bank er niet voor terugdeinst door hemzelf gecreëerde, eigen risico’s alsnog
naar crediteuren te verplaatsen. 959 De bank had garanties afgegeven waardoor een groot deel van de
liquidatieverliezen bij hem terecht zouden komen. De bank had zodoende een uitgesproken eigen
belang bij voortzetting van de feitelijk insolvente en verlieslatende onderneming en droeg
hoegenaamd niets bij aan een oplossing door het krediet slechts te heropenen. Het is misschien
tekenend voor de wijze waarop naar banken wordt gekeken dat ook in de literatuur tot dusver de
feitelijke betekenis van de casus door niemand is uitgewerkt, hoewel het arrest wel de nodige
aandacht heeft gekregen.
Ook het door banken verkondigde uitgangspunt 960 dat zij veelal mede ten behoeve van
crediteuren de redding mogelijk maken, behoeft relativering. 961
Het ontbreken van een natuurlijk machtsevenwicht waarvan crediteuren – die op de
risico’s nauwelijks zicht en invloed hebben – eenvoudig de dupe kunnen worden, maakt duidelijk
dat het door de wetgever en de bank gebruikte argument van het ‘sibi vigilare’ zeer beperkt is. 962
Het ontbreken van een natuurlijk evenwicht kent, samengevat, een aantal
oorzaken:
(a) financiering tegen zekerheden leidt bij insolventie per definitie tot nadeel
van crediteuren (zie Van Dooren q.q./ABN Amro II) 963 omdat het resterende
verhaalsactief voor crediteuren zeer beperkt zal zijn;
(b) banken maken veelal maximaal gebruik van de verplaatsing van risico’s
naar crediteuren, die daarop nauwelijks zicht en invloed hebben, en laten
zich bij de omvang van de lening(-en) niet leiden door de belangen van
crediteuren; 964
(c) het gehanteerde risicotarief voor kredietnemers beschermt de crediteuren
niet;
(d) banken maken bij verdere zekerheidverschaffing gebruik van de
contractsvrijheid, die in samenhang met 47 F een uitholling van het
vermogen na dreigende en feitelijke insolventie mogelijk maakt (o.a. 20
ABV; of voortzetting relatie na feitelijke insolventie), hoewel de contractsvrijheid
geen legitimering voor een benadeling van derden in zich draagt; 965
(e) banken gaan ervan uit dat zij, indien zij voldoende zekerheden hebben, in
beginsel na dreigende insolventie kunnen opzeggen, hetgeen de feitelijke
insolventie zal bewerkstelligen;
957
Vergelijk de casus in Montana I en II (HR 22-5-1992, NJ 1992, 526; HR 12-4-1996, NJ
1996, 488); Loeffen/BMH I en II (HR 8-7-1987, NJ 1988, 104 en HR 22-3-1991, NJ
1992, 214); Eneca (HR 10-12-1976, NJ 1977, 617); Gispen q.q./IFN (HR 24-3-1995, NJ
1995, 628); Van Dooren q.q./ABN Amro I (HR 16-6-2000, JOR 2000, 201); Meijs
q.q./Bank of Tokyo (HR 29-6-2001, JOR 2001, 220); zie verder IX.1.2, X.16, X.18 en
X.3.
958
Zie hoofdstuk VIII.
959
Zie X.3.2.1.
960
In die zin ook Van Amsterdam (2004).
961
Zie verder IX.3.3.
962
Zie VIII.7.3.
963
HR 8-7-2005, NJ 2005, 457 (Van Dooren q.q./ABN Amro II); zie ook (X.16).
964
Zie de verlengde Beklamel-norm in IV.6.
965 Zie VII.8.
311