Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IX
verhaal wordt gerealiseerd terwijl banken vrijwel alle activa tot zekerheid plegen te hebben, is
duidelijk dat de belangen van individuele crediteuren hoegenaamd geen rol spelen. Vanuit de
faillissementspraktijk wordt dit gestaafd door de toenemende hoeveelheid ‘negatieve boedels’
waarbij uit het resterende actief niet eens de liquidatiekosten voldaan kunnen worden. Is een
financiering risicovoller, dan zal het tarief van de bank daar vaak op aangepast worden. Voor de
aanpassing van dit tarief koopt de crediteur niets, het discontinuïteitsrisico blijft voornamelijk op
hem afgewenteld worden. 952
Afgezien van het feit dat alle participanten er belang bij hebben dat de onderneming niet
failliet gaat, lopen op individueel niveau de belangen van banken en crediteuren verre van parallel.
Als banken hun risico’s beperken, bijvoorbeeld door (meer) zekerheden te verlangen, lopen de
risico’s van crediteuren op. Bij de beoordeling van de kredietwaardigheid speelt de waarde van de
zekerheden, 953 de Loss Given Default, een belangrijke rol. Waar vrijwel alle activa aldus kunnen
strekken tot verhaal van slechts een deel van de passiva, kopen juist crediteuren niet zoveel voor dit
kredietwaardigheidoordeel. Pas als de bank in verband met de belangen van andere crediteuren zijn
krediet en daarmee het beslag op de zekerheden zou beperken, zouden ook de belangen van
crediteuren aan bod kunnen komen. In de ontwikkelde verlengde Beklamel-norm ligt ten dele
besloten dat de omvang van de verantwoorde financiering daarom ook beperkt moet worden en dat
solvabiliteitseisen niet alleen moeten dienen als een contractueel handvat voor banken, maar ook
als een norm voor zowel de bank als de debiteur. 954
De praktijk leert ook dat het gedrag van de bank bij (dreigende) insolventie sterk bepaald
wordt door de opportuniteit van de eigen positie. De vraag of de bank voldoende zekerheden heeft,
zal sterk bepalend zijn voor zijn gedrag.
In gevallen waarin de bank lucht krijgt van de dreigende insolventie en tot de conclusie
komt dat hij voldoende zekerheden heeft, bestaat er geen natuurlijk machtsevenwicht. Bij een
overvloed aan zekerheden kan er mogelijk onvoldoende druk bestaan tot maximalisering van de
opbrengst (zie bijvoorbeeld de casus in Kip, Sloetjes/Rabobank 955 die in de praktijk geen
geïsoleerde uitzondering is). Loopt de bank de kans bij voortzetting van krediet later onvoldoende
zekerheden te hebben, dan zal het risico van de insolventie weliswaar in het tarief zijn
ingecalculeerd. Toch zal de bank er alle belang bij hebben zijn toekomstige risico’s te beperken en
het krediet in zo’n geval, conform de overeenkomst, zo snel mogelijk op te zeggen, zodat hij niet
uit zijn zekerheden zal lopen. Het krediet is – hoewel naar de letter voor korte termijn – verstrekt
om in een liquiditeitstekort te voorzien. Maar bij dreigende insolventie en voldoende zekerheden
zal er door de bank een belang waargenomen worden om op te zeggen en daarmee normaal
gesproken de discontinuïteit over de debiteur af te roepen, ook in gevallen waarin redding nog
mogelijk was. Of de opzegging van het krediet na verkrijging van wetenschap van dreigende
insolventie maar vóór wetenschap van feitelijke insolventie gepast is, komt in IX.3.4 en IX.3.5 aan
de orde. Het zal op voorhand duidelijk zijn dat het in rekening brengen van een risico-gerelateerd
tarief zich slecht verhoudt tot deze opzeggingsmogelijkheid. Een verzekeraar mag zijn verzekering
ook niet intrekken wanneer duidelijk wordt dat het verzekerde geval zich zal gaan voordoen. Dat is
het verkopen van een paraplu die moet worden ingeleverd als het gaat regenen. 956
Curatoren weten ook dat het verkrijgen van een boedelkrediet ten behoeve van de
maximalisering van de liquidatieopbrengst vrijwel onbegonnen werk is als de bank bij executie al
voldoende zekerheden heeft. Komt de bank tot de conclusie dat hij onvoldoende zekerheden heeft,
dan gedraagt hij zich weer heel anders. Maar ook dat hoeft niet te betekenen dat daarmee ook de
belangen van andere crediteuren gediend zijn. Wel ziet men een grotere bereidheid om mee te
werken aan een redding of doorstart waardoor het discontinuïteitsrisico alsnog vermeden wordt,
althans een zo hoog mogelijke opbrengst van de activa inclusief goodwill) gerealiseerd wordt. Maar
banken zullen bij een tekort aan zekerheden bijvoorbeeld ook kunnen trachten alsnog de (waarde
van) zekerheden te vergroten of de schuld te beperken (‘bevriezen’), zodat relatief meer zekerheid
ter dekking van de restantschuld strekt. Voorbeelden waarbij de bank zijn positie tracht te
952 Zie IV.2 en V.1.3.
953 Idem Vos (2003).
954 Zie ook IV.6.4 en IV.6.5.
955 HR 2-5-1997, NJ 1997, 662 (Kip, Sloetjes/Rabo).
956 Zie ook IX.2.2.
310