Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De financier/separatist
insolventie eenmaal dreigt. 948 De normering daarvan kan niet goed bezien
worden vanuit de onderneming en de verdeling van risico’s onder haar
participanten. Zij moet worden bezien vanuit de verhouding tussen die
wederpartijen (paritas creditorum). Daarbij moet er dan wel rekening mee
worden gehouden dat het recht van voorrang zelf een gelegitimeerde
uitzondering op het gelijkheidsbeginsel kán zijn. Het gaat niet om de vraag of de
financier zekerheden mag hebben, maar bijvoorbeeld om de vraag of de
financier zich in het zicht van faillissement nog méér zekerheden mag toeeigenen.
Het door Van den Heuvel (2004) ontwikkelde argument dat de
contractsvrijheid wel de wettelijke basis (3:278 BW) is vóór, maar niet de
legitimering vormt ván het recht van voorrang lijkt mij juist. 3:277 BW houdt
met recht rekening met de ongelijkheid die door voorrang kan ontstaan, omdat
het wenselijk is dat de financier zo’n recht kan toekomen. Maar de vraag of een
specifiek recht van voorrang alsnog gecreëerd mag worden in het zicht van
faillissement, zal beoordeeld moeten worden aan de hand van de Pauliana-norm,
omdat het recht van voorrang op alle activa niet bij voorbaat of per definitie
toekomt aan de financier.
Waar bij Van den Heuvel de grenzen aan de legitimiteit van het recht van voorrang vaag blijven, is
in dit onderzoek getracht deze grenzen precies te bepalen door de financieringsstructuur waarin de
verhouding van alle participanten geregeld wordt. Voor de financier is de beperking te vinden in de
maximale financiering, waarbij rekening wordt gehouden met de vereiste solvabiliteit en de
financiering bij een chronisch onvoldoende liquiditeit wordt gestaakt. Van den Heuvel kampt met
het dilemma van een economische legitimering versus individuele rechtvaardigheid. Dat dilemma
is hier opgelost door de Pauliana-norm op individuele transacties toe te passen. Die stelt grenzen
nadat wetenschap van dreigende insolventie is verkregen.
IX.3 De dilemma’s van kredietverlening
IX.3.1 Geen natuurlijk evenwicht tussen financier en crediteur
Aangezien de financier ook een crediteur met een verhaalsrisico is, lopen zijn
belangen tot op zekere hoogte parallel met die van andere crediteuren.
Omdat de financier doorgaans veel beter geïnformeerd is dan de gemiddelde crediteur, is wel
betoogd dat de financier tegelijkertijd de belangen van de andere crediteuren goed zou kunnen
behartigen. Die gedachte lijkt bij Van de Heuvel 949 te bestaan als zij het recht van voorrang
legitimeert door onder andere de monitoring-activiteiten van de bank. 950
De verhaalsrisico’s en belangen van de bank lopen echter op essentiële punten
niet parallel met die van crediteuren.
In IX.2.2 bleek al dat banken zich de afgelopen decennia hebben ontpopt als verzekeraar. Het gaat
om de grote getallen en de omslag van risico waarbij het gegeven dat in geval van faillissement nog
slechts 50-60% 951 van de vordering verhaald wordt, kennelijk ondergeschikt is. Aangezien dit
948 Zie ook V.6.
949 Van den Heuvel (2004).
950 Zie IX.2.4.
951 Zie De Vries (2004).
309