Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IX
gestelde vraag. Voorrang leidt nu eenmaal tot nadeel van andere crediteuren en de vraag is
waardoor dat wordt gelegitimeerd? De blijvende vraag aan Blomkwist is dus: waarom mag de
onderneming haar schulden door een derde, met recht van voorrang, laten betalen?
Financiers dragen indirect bij aan de verbetering van het investeringsklimaat. In
zekere zin is de financier de remplaçant van de aandeelhouder met een
opeisbare, door zekerheden afgedekte schuld die tot risicoverplaatsing leidt.
Eerder 936 is uitvoerig betoogd dat financiers hiermee bijdragen aan het
investeringsklimaat door de door de tax shield 937 en door crediteuren
veroorzaakte bevordering van het investeringsklimaat als hefboom 938 te
versterken. Voorwaarde daarvoor bleek te zijn dat de rentabiliteit van de
onderneming voldoende is om óók de financieringslasten te kunnen voldoen.
Die voorwaarde laat zich juridisch vertalen in een eis ten aanzien van de
rentabiliteit in het verleden, voldoende solvabiliteit, en een eis aan de
verwachtingen ten aanzien van de toekomstige rentabiliteit. Ook die laatste eis is
in het voorgaande 939 vertaald in een solvabiliteitseis. Een solvabiliteitseis is weer
te vertalen in een eis aan de maximale financiering. 940
De financieringstheorie van Modigliani en Miller (1958), met de hypothese van de marktefficiënte
verdeling van kosten en risico’s, stond er oorspronkelijk aan in de weg dat het recht van voorrang
van de financier onder verwijzing naar het financiële hefboomeffect 941 kon worden gelegitimeerd.
De effecten van de tax shield 942 hebben later (MM 1963) duidelijk gemaakt dat het hefboomeffect
wel bestaat. In hoofdstuk V bleek dat het aannemelijk is dat ook de financiering door crediteuren 943
tot een positief financieel hefboomeffect 944 kan leiden, dat wordt versterkt door de financiering
door banken. 945 Dit leidt tot een economisch efficiënte financiering. 946
De cirkel kan gesloten worden. Het is wenselijk dat crediteuren bijdragen aan
het investeringsklimaat. Financiers vergroten het effect daarvan. In dat
financiële hefboomeffect ligt de legitimering van het recht van voorrang van
financiers. Het is zowel normatief als economisch wenselijk 947 dat er door de
(verlengde) Beklamel-norm grenzen worden gesteld aan de verplaatsing van het
discontinuïteitsrisico naar vooral crediteuren. Die grenzen moeten evenzeer
gelden voor de financier die bijdraagt aan de verplaatsing van het
discontinuïteitsrisico naar crediteuren.
Deze algemene legitimering en begrenzing van het recht van voorrang
ziet nog niet op de individuele gevolgen die voor de wederpartijen van de
onderneming kunnen ontstaan door specifiek toedoen van de financier als
936 Zie V.5.3.
937 Zie V.2.
938 Zie V.5.2 en V.5.3.
939 Zie IV.4 en IV.5.
940 Zie IV.6.
941 Zie V.2.
942 Zie V.2, V.3.2 en V.3.3.
943 Zie V.3, samengevat in V.3.7.
944 Zie V.5.2.
945 Zie V.5.3.
946 Zie IV.3.4, IV.3.7 en V.5.1.
947 Zie IV.3.7.
308