Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

II. Contouren van het schemergebied
Pluk de dag, voor je in een vaas eindigt (Loesje)
De doelstelling van het onderzoek roept direct twee vragen op: ten eerste vanaf
welk moment zou de verliesgevende onderneming moeten worden gestaakt om
het vermogen te verdelen; en ten tweede vanaf welk moment dienen de
crediteuren onderling te delen omdat het vermogen insolvent is? Beide vragen
worden pas actueel als er na gedwongen liquidatie een verhaalstekort zou zijn.
De ‘verhaalsinsolventie’ markeert het begin van het schemergebied. De
uitspraak van het faillissement (of de surseance van betaling) is meestal
noodzakelijk om te kunnen vaststellen dat er mogelijk in het schemergebied
daarvoor al een noodzaak bestond tot verdeling van het toen aanwezige maar al
insolvente vermogen. Het schemergebied ontstaat dus bij verhaalsinsolventie.
Het kan nader worden ingedeeld met behulp van de in de normen besloten
liggende eisen op het punt van de wetenschap van betrokken partijen ten
aanzien van de feitelijke insolventie, onvoldoende solvabiliteit of dreigende
insolventie. De tijdstippen waarop die wetenschap ontstaat zijn subjectief.
II.1 Belang insolventiecriteria
Insolventieprocedures treden niet van rechtswege in. De rechter moet het
faillissement of de surseance uitspreken, zodat het vermogen kan worden
geliquideerd en verdeeld. Allang daarvóór zal het te verdelen vermogen
insolvent zijn. De vraag is dan ook of niet al eerder kan worden vastgesteld dat
een vermogen ‘insolvent’ is, zodat het op dat moment eigenlijk verdeeld zou
moeten worden conform 3:277 BW. Het belang van zo’n insolventiecriterium
zou tweeledig zijn: (a) de verdere uitholling van het vermogen door
voortschrijdende verliezen zou kunnen worden voorkomen; (b) het vermogen
zou kunnen worden verdeeld onder de dan bestaande crediteuren conform 3:277
BW.
Deze twee belangen zullen in dit onderzoek leiden tot de ontwikkeling
van twee normen. De (verlengde) Beklamel-norm stelt grenzen aan de
voortzetting van de onderneming door eisen te stellen aan de
financieringsstructuur. De Pauliana-norm voorziet met terugwerkende kracht in
een verdeling van het insolvente vermogen. Beide normen verlangen dat een
inbreuk daarop de aangesprokene kan worden toegerekend (6:162 BW), waarbij
de te verlangen wetenschap een bepalende factor is.
Tegenover het belang van het tijdig constateren van insolventie staat het
belang van continuïteit. Het kan niet de bedoeling zijn ondernemingen die nog te
redden zijn al insolvent te verklaren. Maar een helder insolventiecriterium kan er
juist voor zorgen dat tijdig de nodige maatregelen worden genomen om
insolventie en discontinuïteit te voorkomen. Het belang van een feitelijk
insolventiecriterium ligt niet in de eerste plaats in de mogelijkheid af te kunnen
rekenen met diegenen die de insolvente onderneming ten onrechte nog
voortzetten. Belangrijker nog is dat een helder insolventiecriterium vooraf moet
11