Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De financier/separatist
legitimering voor het recht van voorrang zelf echter niet gevonden worden. De beperkingen moeten
juist voortvloeien uit de legitimering zelf. Uitgebreid 929 gaat Van den Heuvel in op de vraag of de
voorrang leidt tot economische efficiëntie en daarom wenselijk is. Zij hanteert daarbij twee criteria.
Volgens het ‘Pareto-criterium’ is er geen sprake van efficiëntie omdat daartoe vereist is dat de
welvaart van geen van de leden van de samenleving daardoor kleiner wordt. Bij zekerheidstelling
zijn er wel negatieve gevolgen voor de overige crediteuren. Volgens het criterium van Kaldor
(1939) en Hicks (1939) kan er ook sprake zijn van economische efficiëntie als de welvaartswinst zo
groot is dat daarmee het welvaartsverlies gecompenseerd zou worden. 930 Daarbij zet Van den
Heuvel – nogal beperkt – het nadeel van crediteuren zonder zekerheid af tegen de efficiëntie van de
voorrang voor de onderneming die veroorzaakt kan worden door de beschikbaarheid van krediet, de
verlaagde kosten bij zekerheidstelling en de verminderde monitoring-kosten. Zij wijst erop dat
vanuit de economie niet onomstotelijk bewezen is (en kan worden) dat de voordelen van zekerheidstelling
tot efficiëntie leiden. 931 Naar haar mening weegt de Kaldor Hicks-efficiëntie onvoldoende
zwaar om in een concreet geval de gevolgen van zekerheidstelling voor de overige schuldeisers te
kunnen rechtvaardigen: deze efficiëntie kan bij de verdeling van de welvaart onrechtvaardig en
daarom onwenselijk zijn. Haar verwerping van de economische efficiëntie als rechtvaardiging voor
de voorrang vloeit voort uit het feit dat individueel nadeel niet kan worden afgezet tegen voordeel
van de onderneming. Breder bezien lijkt mij dit te komen door de onvoorspelbaarheid van de
toekomstige rentabiliteit en de onmogelijkheid alle voor- en nadelen te kwantificeren. Toch
legitimeert Van den Heuvel het recht van voorrang. In de eerste plaats omdat de kredietverlening
essentieel is voor het functioneren van de onderneming en in de tweede plaats omdat de zekerheidsrechten
van belang zijn voor de overige crediteuren, in verband met de monitoring-activiteiten van
de bank. Hoewel ik daaruit voort te vloeien zorgvuldigheidsnormen voor de financier/separatist
onderschrijf, begrijp ik haar niet goed. Het eerste argument lijkt mij terug te vallen op een
economische efficiëntie van kredietverlening in het algemeen, die volgens haar juist niet
aantoonbaar is. Het tweede argument kan geen legitimering van voorrang inhouden omdat de
verlangde zorgvuldigheid het gevolg moet zijn van een beperkte legitimering. 932 Zie ik het goed,
dan meent Van den Heuvel eigenlijk toch dat de financiering met vreemd vermogen tegen
zekerheden bevorderlijk is voor de economie, maar dat die legitimering wel degelijk beperkingen
moet inhouden voor degene die voorrang verkrijgt, in de zin dat hij zich het lot van andere
crediteuren moet aantrekken. 933
De intuïtie van Van den Heuvel lijkt mij juist te zijn. De analyse en uiteindelijke
conclusies in dit onderzoek wijken aanzienlijk af. Van den Heuvel vraagt zich af of de efficiëntie
van de voorrang voor de onderneming die veroorzaakt kan worden door de beschikbaarheid van
krediet, de verlaagde kosten bij zekerheidstelling en de verminderde monitoring-kosten, opwegen
tegen het nadeel van crediteuren zonder zekerheid. In dit onderzoek wordt uitgegaan van een veel
bredere vraagstelling. Levert de verdeling van risico’s en kosten door de rechtspersoon onder alle
participanten een macro-economisch voordeel op? Dat bleek in zijn algemeenheid wel het geval te
zijn maar bleek omdat dat niet altijd en voortdurend zo is begrensd te moeten worden.
Blomkwist 934 heeft in zijn commentaar op Van den Heuvel betoogd dat de legitimering
moet worden gezocht in het nut van financieringen, die het immers mogelijk maken dat een
onderneming haar schulden betaalt. Op zich is het juist dat zo tegen financiering aangekeken kan
worden. Maar leidt financiering per saldo tot betaling van schulden? Is het niet veeleer een
vervanging van crediteuren, waarbij de nieuwe crediteur, de financier, echter zekerheden krijgt? 935
Blomkwist geeft met zijn wat simpele benadering geen antwoord op de door Van den Heuvel
929
P. 115 e.v..
930
Vergelijk IV.3.4.
931
Zie echter voor de conceptuele problemen die besloten liggen in de gangbare
economische financieringstheorie – de hypothese dat marktefficiëntie vanzelf zou leiden
tot vergoeding van het risico – V.2.
932
Ook lijkt mij minder juist de zelfstandige verantwoordelijkheid van bestuurders daarmee
te verhuizen naar alleen de financier.
933
In die zin o.a. ook Van Schilfgaarde (2001), p. 26 en Vranken (1989), p. 179.
934
Blomkwist (2004 en 2005).
935
Zie ook IX.2.3 en Van Dooren q.q./ABN Amro II (X.16).
307