Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IX
gesteld door minimumeisen aan de liquiditeit en solvabiliteit aan te geven. De solvabiliteitseisen
maakten duidelijk dat de omvang van de financiering door de financier begrensd moet zijn. 923 De
liquiditeitseisen betekenden ook dat er een grens is aan de voortzetting van de financiering. De
eisen vloeiden voort uit de verhouding tussen de drie soorten participanten van de onderneming:
aandeelhouders, financiers en crediteuren. Binnen die verhouding heeft de financier grote invloed
op de verdeling van het risico. Hij mag als eerste verhaal nemen op de zekerheidsactiva. De
legitimering daarvan moet kennelijk ook voortvloeien uit de bevordering van het investeringsklimaat.
Draagt hij daar wel aan bij als ervan uitgegaan mag worden dat de financier, anders dan
crediteuren, 924 wel een marktefficiënte vergoeding voor zijn risico krijgt? Welke rol speelt de
financier bij de bevordering van het investeringsklimaat?
Juristen voelen veelal intuïtief aan dat banken een ‘onmisbare en centrale rol in het
financieel economisch verkeer’ 925 vervullen. Daarmee geven zij nog niet exact aan wat de
economische functie van kredietverlening is. Exemplarisch lijkt de discussie tussen Verstijlen en
Van Nieuwstadt 926 over de wenselijkheid van het recht van voorrang. In die boeiende discussie
wordt weinig concrete inhoud gegeven aan de legitimering van het recht van voorrang. Verstijlen
heeft het althans over ‘smeerolie’ zonder op het proces van ‘smeren’ in te gaan. En Van Nieuwstadt
vraagt zich af of de actiefzijde van ondernemingen zonder voorrang nog financierbaar zal zijn.
Beschouwt men de bank slechts als een doorgeefluik van beschikbare middelen, dan is de vraag
van Van Nieuwstadt misplaatst. Beiden voelen aan dat de functie van de bank belangrijk is, maar
benoemen die functie niet specifiek. Wat er wel of niet wenselijk is aan het recht van voorrang, kan
dan ook niet worden vastgesteld.
Van den Heuvel 927 heeft een diepgravende, uitvoerige en deels ook economische analyse
van de mogelijke legitimering van het recht van voorrang van de financier/separatist gemaakt. Dit
onderzoek is belangrijk geweest, met name voor de ontwikkelde vraagstelling. Zij concludeert dat
niet vaststaat of de economische efficiëntie bestaat en meent dat als die al bestaat, die onvoldoende
zwaar weegt om in een concreet geval de gevolgen van zekerheidstelling voor de overige schuldeisers
te kunnen rechtvaardigen. Toch legitimeert Van den Heuvel het recht van voorrang. In de
eerste plaats omdat de kredietverlening essentieel is voor het functioneren van de onderneming. In
de tweede plaats omdat de zekerheidsrechten van belang zijn voor de overige crediteuren in
verband met de monitoring-activiteiten van de bank.
Van den Heuvel verwerpt 928 bij de vraag naar de mogelijke legitimering van het recht
van voorrang van de financier/separatist de traditionele benadering, die de rechtvaardiging zoekt in
de eigendom van de zekerheidsgever en de partijautonomie, oftewel de contractsvrijheid. Met recht
constateert zij dat het recht van voorrang niet gelegitimeerd kan worden door de
beschikkingsbevoegdheid in de relatie bank-debiteur, omdat het over de positie van derden gaat.
Daarmee laat zij – in mijn woorden – zien dat de contractsvrijheid wel de wettelijke basis (3:278
BW) is vóór, maar niet de legitimering vormt ván het recht van voorrang. Het enkele gegeven dat
een debiteur feitelijk met één crediteur een afspraak kan maken over voorrang ten koste van
anderen die daar geen partij bij zijn, draagt geen normatieve legitimering in zich. Feitelijk lijkt
daarbij van belang dat de debiteur nauwelijks reden heeft zich druk te maken over de gevolgen van
zijn afspraken voor derden nadat het met hem zelf dan al fout is gegaan: après moi le déluge.
Van den Heuvel zoekt, in verband met de beperkingen die aan de Pauliana vastzitten,
haar heil in een verbintenisrechtelijke benadering waarbij centraal staat hetgeen in de verhouding
tussen schuldeisers als rechtens – zijnde maatschappelijk zorgvuldig of redelijk en billijk – moet
worden aangemerkt. In de actio Pauliana of zorgvuldigheidsnormen kan mijns inziens de
923 Zie IV.6.
924 Zie hoofdstuk V.
925 Vranken (1996).
926 Verstijlen/Van Nieuwstadt (2005).
927 Van den Heuvel (2004). Kortheidshalve zij daarnaar verwezen voor uitgebreide
nationale en internationale literatuur.
928 P. 64. Dat moet mijns inziens ook betekenen dat 20 ABV, de verplichting tot het alsnog
stellen van nadere zekerheid, geen geldig argument voor benadeling van crediteuren
oplevert als er op dat moment wetenschap van benadeling bestaat. Anders: 42 en 47 F:
zie ook VII.8.
306