Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De financier/separatist
effect bestaat niet alleen voor de op het moment van kredietverlening bestaande crediteuren die
onbetaald zullen blijven, maar ook voor toekomstige crediteuren die onbetaald blijven. Ook zij
moeten de voorrang van de separatist gedogen.
Later 916 zal worden getoond dat hetzelfde effect zich voordoet bij voortzetting van een
krediet tegen nadere zekerheden. Dat gegeven is wellicht niet onderkend in het Eneca-arrest 917 dat –
althans in de interpretatie dat er geen nadeel was – voor de rechtspraktijk lang desastreuze effecten
heeft gehad. Van Dooren q.q./ABN Amro II moet dit inmiddels rechtgezet hebben.
In theorie zal er – globaal gesproken en afgezien van preferenties – alleen dan geen
sprake zijn van benadeling als de kredietfaciliteit, tegelijkertijd met de vestiging van nieuwe
zekerheid, zodanig wordt uitgebreid dat de waarde van de nieuwe zekerheid in verhouding tot de
uitbreiding van de gebruikte kredietfaciliteit kleiner is dan het uitkeringspercentage. In de praktijk
zal geen financier hieraan meewerken.
Opgemerkt zij dat een aan de financier toerekenbare benadeling bij het afsluiten van een
nieuwe en eerste kredietovereenkomst en het stellen van de zekerheden bij externe financiers
(banken) in de praktijk niet veel voorkomt, omdat banken als zij na kredietverlening nog steeds
moeten uitgaan van dreigende insolventie, geen krediet plegen te geven. Aan de te stellen eisen 918
zal dan vrijwel altijd voldaan worden. Die verleiding kan wel groter zijn bij moederbedrijven die
financieren, of bij een uitbreiding of vernieuwing van een al bestaand krediet ter mogelijke
beperking van een reeds bestaand risico. 919
IX.2.4 De financier bevordert de economie bij een positieve
rentabiliteit
Het recht van voorrang van de financier behoeft legitimering omdat het in strijd
is met het uitgangspunt van gelijkheid van crediteuren. De identificatie van die
legitimering is essentieel om ook de reikwijdte daarvan te kunnen vaststellen.
In dit onderzoek wordt niet ingegaan op de vraag of en in hoeverre de onderlinge rangorde of
diverse vormen van zekerheid gelegitimeerde uitzonderingen op het gelijkheidsbeginsel vormen. 920
Hierop wordt één zeer belangrijke uitzondering gemaakt, nl. voor het recht van voorrang van de
financier/separatist. Dit recht vormt veruit de grootste inbreuk op het gelijkheidsbeginsel in 3:277
BW. Dit recht van voorrang heeft alles te maken met de algemene legitimering van de verplaatsing
van het discontinuïteitsrisico van de onderneming naar de crediteuren, zoals behandeld in
hoofdstuk IV. De legitimering van het recht van voorrang is daarmee van groot belang voor de
beantwoording van de kernvraag van dit onderzoek: op welke wijze en tussen welke partijen
moeten de verhaalsrisico's worden verdeeld, die bij een onderneming ontstaan in het
‘schemergebied’ voorafgaande aan het faillissement?
Het recht van voorrang kan vanuit twee gezichtspunten worden benaderd: vanuit de
verdeling van risico’s over de participanten van de onderneming – de (verlengde) Beklamel-norm –
en vanuit de verdeling van het insolvente vermogen over de wederpartijen van de onderneming
– de Pauliana-norm. In de Pauliana-norm zelf kan de legitimering van het recht van voorrang nooit
worden gevonden. Het recht van voorrang is juist een vorm van ongelijkheid. De legitimering zal te
maken moeten hebben met de wenselijke verdeling van risico over de participanten. In hoofdstuk
IV bleek dat de bevordering van de economie en het investeringsklimaat 921 legitimeerde dat de
onderneming deels niet gebonden is aan het uitgangspunt dat zij in staat moet zijn haar
verplichtingen na te komen. 922 Dat bleek te zien op verplichtingen jegens de financier, maar vooral
op de verplichtingen jegens de crediteuren. Betoogd werd dat daar wel grenzen aan moeten worden
916
Zie IX.4.3.2. Zie ook X.3.
917
HR 10-12-1976, NJ 1977, 617 (Eneca).
918
Zie VI.4.4.
919
Zie IX.3.1.
920
Zie I.3.
921
Zie IV.3.4.
922
Zie IV.3.2, IV.3.4, IV.3.3 en IV.3.7.
305