Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IX
solvabiliteit aan te vullen. Die grenzen stellen niet alleen beperkingen aan de voortzetting van
kredietovereenkomsten met de debiteur, maar zijn ook in staat aan te geven welk risico maximaal
door de financier mag worden afgedekt. Er worden ook grenzen gesteld aan de terugtrekking van
een bestaand krediet, omdat met het krediet juist beoogd wordt te voorzien in een anders bestaand
liquiditeitstekort. Bij de verdiscontering van het risico voor de financier in tarieven – mede in
verband met de zekerheden – worden zij geacht hiermee rekening te houden. De aard van de
overeenkomst brengt juist met zich dat de risico’s in grote lijnen te bepalen moeten zijn. De
dekking die aan dat risico wordt gegeven kan echter niet worden teruggetrokken zolang het gaat om
die vooraf te bepalen en gelimiteerde risico’s.
IX.2.3 Kredietverlening is crediteurenvervanging met zekerheid
De bank vervangt in zekere zin de aandeelhouder als verschaffer van vermogen.
Hij krijgt daarbij – anders dan aandeelhouders – een opeisbare vordering. Maar
evenzeer kun je zeggen dat de bank die een rekening-courantkrediet verstrekt,
eigenlijk de vorderingen van de daarmee betaalde crediteuren overneemt. Er is
een cruciaal verschil met de positie van de betaalde crediteur: de financier krijgt
zekerheid. 913 Dit systeem heeft grote gevolgen voor de risico’s van de
uiteindelijke faillissementscrediteuren.
Handelscrediteuren ontstaan doordat een goed of een dienst wordt geleverd, waar een nog te
betalen koopprijs tegenover staat. Sommige crediteuren ontstaan door verplichtingen uit de wet.
Ook daar is een prijs verbonden aan toedoen van de debiteur. Bij de lening door de financier wordt
beschikbaar gesteld wat ook teruggegeven moet worden tegen de prijs van rente en provisie. De
beschikbaarstelling maakt het de debiteur mogelijk juist andere verplichtingen na te kunnen komen.
Financiering leidt tot crediteurenvervanging en daarmee uitstel van betaling. De bank komt in de
boeken van de debiteur in plaats van de betaalde crediteur. Wordt de lening niet tijdig afgelost, dan
zal de financier zich moeten mengen in de strijd om het te vinden verhaal. Het is logisch dat de
financier alleen wil lenen indien hij voldoende zekerheid heeft voor het vinden van verhaal. Zou de
bank dat niet kunnen, dan zouden de kosten van kredietverlening zeer aanzienlijk stijgen in verband
met een risico-opslag. 914 Dat is ook waarom de financiering niet alleen leidt tot
crediteurenvervanging, maar ook tot de aanvullende verplichting hiervoor zekerheid te stellen.
Die crediteurenvervanging tegen zekerheid heeft grote gevolgen voor ‘de’ (op enig
moment bestaande) crediteuren vanwege die zekerheid, zoals inmiddels is onderkend in Van
Dooren q.q./ABN Amro II 915 .
Ter illustratie een vereenvoudigd voorbeeld waarbij de balans er voor kredietverlening
als volgt uitziet:
activa 100 eigen vermogen –100
crediteuren 200
Crediteuren zouden bij faillissement 50% krijgen. Er wordt een krediet verleend van 100, tegen
verstrekking van alle activa tot zekerheid, waarmee crediteuren betaald worden:
activa 100 eigen vermogen –100
crediteuren 100
bank 100
De bank verhaalt zich op het actief en de crediteuren krijgen nog 0%. De benadeling van ‘de’
crediteuren bestaat dus uit de onttrekking van verhaalsactief door verstrekking van zekerheden. Dat
913
Zie HR 8-7-2005, NJ 2005, 457 (Van Dooren q.q./ABN Amro II).
914
Zie ook IV.2.4.
915
HR 8-7-2005, NJ 2005, 457 (Van Dooren q.q./ABN Amro II); zie X.16.
304