Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De financier/separatist
derden. In het kader van het toezicht op de banken worden wel eisen gesteld aan het eigen
vermogen dat tot dekking van de financieringen strekt (Basel I en II). Die eisen worden bepaald
door het risicoprofiel van de te verstrekken financieringen en zijn daarmee mede afhankelijk van de
zekerheden die aan banken worden verstrekt. Basel II zal naar verwachting leiden tot een zeer
uitgewerkt systeem van risicobepaling.
Afgaande op mededelingen van ABN Amro 908 hebben Nederlandse banken een recovery
rate van per saldo slechts 50 à 60 % van hun kredietschuld na faillissement. Het uiteindelijke risico
wordt wel afgedekt in de tarieven met behulp van de risicobeoordeling op grond van Probability of
Default, Loss Given Default en Exposure at Default en door de werking van de grote getallen.
Banken plegen veelal vrijwel alle activa tot zekerheid te verkrijgen. Dat betekent dat het
discontinuïteitsrisico vrijwel tot het absolute maximum verplaatst is naar de andere crediteuren –
inclusief de financier voor zover hij onvoldoende zekerheid heeft. 909
In zekere zin ‘verzekert’ de onderneming haar insolventierisico bij de bank. Dat
wil zeggen, de bank verzekert door de wijze van tariefstelling en zekerheden dat
haar lening niet door de onderneming kan worden afgelost. De onderneming laat
door de bank verzekeren dat geen liquiditeitsinsolventie ontstaat zolang de
financieringsstructuur van de onderneming zich binnen bepaalde grenzen
beweegt. Eerder 910 is de vraag aan de orde geweest of het normatieve uitgangspunt
pacta servanda sunt voor de onderneming geldt. Voor zover het de
verhouding tot de financier betreft, speelt daarbij een wezenlijke rol dat de
overeenkomst een verzekeringsaspect heeft en de aan de financier te betalen
vergoeding met name daarop betrekking heeft. De financiering tegen
zekerheden, waarbij de financier een vergoeding krijgt voor zijn risico, brengt
met zich dat het uitgangspunt pacta servanda sunt niet betekent dat de
onderneming altijd aan haar verplichtingen jegens de financier hoeft te kunnen
voldoen. 911
Het verzekeringsaspect houdt niet in dat de onderneming niet insolvent kan worden, noch dat de
bank onbeperkt de risico’s van insolventie dient af te dekken. Voor het verzekeringsaspect is van
wezenlijk belang te identificeren welk risico wel afgedekt wordt. Daarbij is natuurlijk niet alleen
van belang welke bedragen volgens de geldende leningen maximaal aan de onderneming ter
beschikking worden gesteld. Het is met name ook noodzakelijk vast te stellen wat de grenzen van
de financieringsstructuur zijn waarbinnen gerekend mag worden op een voortzetting van leningen
tegen zekerheden. Banken willen daarbij liefst uitgaan van de contractsvrijheid, die impliceert dat
bijvoorbeeld rekening-courantkredieten onmiddellijk ingetrokken zouden kunnen worden. Maar de
contractsvrijheid tussen bank en debiteur weerspiegelt niet de functie van het krediet voor de
onderneming en de andere participanten, noch de betekenis ervan voor werkgelegenheid en
continuïteit. 912 In IX.3.4 zal dan ook onderzocht worden of en wanneer financieringen ingetrokken
mogen of zelfs moeten worden. In IX.3.5 wordt besproken of het opdrogen van zekerheden
daarvoor een goede reden kan zijn.
In hoofdstuk III en vooral IV is uitgebreid ingegaan op de rationele grenzen van de
financieringsstructuur voor alle participanten. Daaruit bleek dat er grenzen zijn aan de voortzetting
van de onderneming indien de onderneming er niet in slaagt tijdig tekorten in liquiditeit en/of
908
Bron: presentatie ABN Amro bij Insolad bijeenkomst september 2004 ‘The Sound of
silence’; zie De Vries (2004). De recovery rate is voor Groot-Brittannië 92 %; Duitsland
67%; en Frankrijk 56% (Davidenko en Franks 2005).
909
Zie ook IV.2.
910
Zie IV.3.2.
911
Zie ook het dilemma van de normatieve en economische benadering genoemd in V.6.
912 Vergelijk Bakkerus (2000).
303