Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IX
IX.1.2.4 Ontbrekend instrumentarium voor oordeelsvorming
Uitgaande van de uitkomsten van het onderzoek moet geconcludeerd worden dat
het in de jurisprudentie ontwikkelde instrumentarium voor de oordeelsvorming
vooralsnog tekortschiet. Niet alleen ligt 47 F dwars doordat een normatief
oordeel over het toedoen, bestaande uit betaling, anders dan in 6:162 BW niet
mogelijk is. Een belangrijk gemis betreft het ontbreken van een duidelijk
onderscheid tussen de verlengde Beklamel-norm, de Beklamel-norm en de
Pauliana-norm en, daaraan gekoppeld concrete financiële eisen als het om
betrokkenen gaat. Dat beeld zal in hoofdstuk X worden bevestigd bij toepassing
van de uitkomsten van het onderzoek op casus uit de jurisprudentie. Daar zal
nadrukkelijk opvallen dat de noodzakelijke financiële gegevens voor een
oordeelsvorming op grond van de hier ontwikkelde normen in alle gevallen
hetzij niet gesteld zijn, hetzij niet vastgesteld zijn. Dat blijkt 904 ook te leiden tot
vage en enigszins vrijblijvende termen als ‘zorgelijke financiële positie’ of
‘grote financiële moeilijkheden’. Dit soort termen kan makkelijk leiden tot
wijsheid achteraf. Maar in hoofdstuk X zal bij de bespreking van de
afzonderlijke arresten blijken dat het ontbreken van de financiële analyse het
ook onmogelijk maakt duidelijke consequenties aan de feiten te verbinden.
IX.2 De functies van de financier
IX.2.1 Inleiding
Na deze recapitulatie van mijn bevindingen aangaande de (verlengde) Beklamelnorm
en Pauliana-norm voor de financier is het van belang om ons nader te
verdiepen in de positie van de financier. Uitgaande van de bank als financier
blijkt hij verschillende functies uit te oefenen: verzekeraar; kapitaalverstrekker
en bevorderaar van het investeringsklimaat.
IX.2.2 De bank als verzekeraar
Kijken we in breder verband naar de activiteiten van een bank als financier van
een onderneming, dan zijn deze goed te vergelijken met die van een
verzekeringsmaatschappij. 905 Kredietrisico’s worden beoordeeld aan de hand van
de debiteur (Probability of Default en Exposure at Default) en de zekerheden
(Loss Given Default) 906 en op grond daarvan wordt de prijs bepaald die betaald
moet worden voor de kosten van de bank, het insolventierisico en de door de
bank te boeken brutowinst. De economische reden daarvoor is gelegen in het
door financiering te bereiken hefboomeffect. 907
Ook banken willen een zo hoog mogelijk rendement op hun eigen vermogen en maken daarom bij
voorkeur gebruik van zoveel mogelijk vreemd vermogen ten behoeve van financieringen aan
904 Zie X.21.2.
905 Zie ook Severgny en Renault (2004).
906 Zie IV.2.2.
907 Zie verder V.5.3 en IX.2.4.
302