Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De financier/separatist
Niet alleen het eerder vermelde Eneca-arrest lijkt tot een materieel onjuiste uitkomst te
zijn gekomen. Ook de materiële uitkomsten van Van Dooren q.q./ABN Amro I 894 en Meijs
q.q./Bank of Tokyo 895 zijn in dit licht onbevredigend. Met name het laatste arrest laat schijnbaar
toe dat na verkrijging van wetenschap van feitelijke insolventie en feitelijke beëindiging/bevriezing
van het krediet nog nieuwe zekerheden gevestigd mogen worden. Hoewel de materiële uitkomst
niet bevredigend is, moet de kanttekening worden gemaakt dat het hierbij uitsluitend ging over de
toepassing van 47 F en niet van 6:162 BW. 896 Bij het eerste arrest werd door de Hoge Raad nog wel
– zelfs buiten de cassatiemiddelen om – een opening gecreëerd naar de onrechtmatigheid onder
bijzondere omstandigheden, die vermoedelijk zien op de Beklamel-norm.
In het vervolg op Van Dooren q.q./ABN Amro I in Hof Arnhem 23 juli 2002 en 16
december 2003 897 zien we weer een oude worsteling met een interpretatie van het Eneca-arrest
terug. 898 De cruciale overweging van het Hof is de volgende (r.o. 2.5 van het eindarrest):
‘Voorzover na 5 november 1993 schuldeisers zijn voldaan die anders bij gebreke van voormelde
zekerhedentoezegging en -verschaffing ten nadele van de huidige andere (dan de bank)
faillissementsschuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten, komt het bedrag ter
grootte van die laatstbedoelde uitkering bij de bepaling van de benadeling van die schuldeisers in
mindering op de uit het verhaalsvermogen verdwenen zekerheden. Indien dat bedrag gelijk is aan
of groter is dan deze waarde, is er van benadeling geen sprake. (…)’. Dit is echter geen juiste
methode om tot een saldering van het nadeel te komen, daarvoor zij verwezen naar Van Dooren
q.q./ABN Amro II. 899 In casu was het krediet in feite verminderd terwijl nieuwe zekerheden ter
beschikking werden gesteld. Daarnaast is het de vraag of nu juist niet op grond van de ‘bijzondere
omstandigheden’ een toets aan de Beklamel-norm en verlengde Beklamel-norm moet plaatshebben.
De duidelijkste breuk met 47 F bij de betaling van de financier is te vinden in Keulen/
BLG. 900 De Hoge Raad zegt dat het terugtrekken van de lening niet is toegestaan als er concrete
aanwijzingen zijn voor een tekort.
De beperkingen die 47 en 53 F met zich meebrengen voor de toepassing van de
Pauliana-norm op de financier zijn in één opzicht geheel weggenomen. De
jurisprudentie 901 staat de financier geen verrekening toe van op de rekening van
de debiteur ontvangen bedragen als hij bij ontvangst wetenschap van dreigende
insolventie heeft en de vorderingen niet stil verpand zijn. De jurisprudentie is
toegespitst op de bank als betalingsadres. De breuk met 47 en 53 F en de
toepassing van – het naar de letter niet toepasselijke – artikel 54 F kent geen
principiële motivering, simpelweg omdat de criteria in deze artikelen niet met
elkaar verenigbaar zijn.
Zonder dat die uitspraken hierdoor uitdrukkelijk waren ingegeven, hebben Mulder q.q./CLBN en
Mulder q.q./Rabo Alphen a/d Rijn ervoor gezorgd dat aan de niet tot later nadeel 902 leidende stille
verpanding van toekomstige vorderingen nog slechts beperkte eisen worden gesteld. Dat het
verstrekken van zulke zekerheden na feitelijke insolventie echter wel tot relevant nadeel leidt, lijkt
blijkens Meijs q.q./Bank of Tokyo 903 nog niet onderkend te zijn.
894
Zie uitgebreid X.16.
895
Zie uitgebreid X.18.
896
Zie VIII.5.1 en X.18.
897
Hof Arnhem 23-7-2002 en 16-12-2003; JOR 2004, 85 m.nt. R.J. Abendroth vervolg Van
Dooren q.q./ABN Amro.
898
Zie IX.4.3.2.
899
HR 8-7-2005, NJ 2005, 457 (Van Dooren q.q./ABN Amro II), zie ook (X.16).
900
HR 9-5-1986, NJ 1986, 792 (Keulen/BLG); zie uitgebreid X.5.
901
HR 8-7-1987, NJ 1988, 104 (Loeffen q.q./BMH I); HR 7-10-1988 NJ 1989, 449
(Amro/Curatoren THB); HR 17-2-1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN).
902
Zie IX.4.2.
903
HR 29-6-2001, NJ 2001, 662; zie uitgebreid: X.18.
301