Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IX
worden. De Hoge Raad beantwoordt de vraag niet of de zekerheid tot nadeel leidde na verkrijging
van wetenschap van benadeling. Die wetenschap is kennelijk ook niet relevant als het gaat om een
reddingsactie. Maar de Hoge Raad definieert niet aan welke eisen de reddingsactie wel zou moeten
voldoen. Minder fraai is dat de Hoge Raad eiser vervolgens ophangt aan de stelplicht die uit de
actio Pauliana zou volgen: ‘Wat betreft de benadeling van schuldeisers en de wetenschap daarvan
bij de schuldenaar rusten stelplicht en bewijslast op de partij die de nietigheid van de handeling
inroept’. Bevredigend is dat niet, omdat op zich wel voldaan werd aan de eisen van 42 F: verhaalsinsolventie,
wetenschap van dreigende insolventie en nadeel. Aan de vraag of desondanks de
redding van de onderneming verwacht mocht worden kan alleen inhoud gegeven worden door de
gedaagde, de bank, die naar mijn mening dus de stel- en bewijsplicht zou moeten hebben. Bij
nadere beschouwing van de feiten blijkt overigens ook dat er wel heel weinig reden was om uit te
gaan van ‘gunstige gevolgen’. Terwijl het krediet niet werd verhoogd maar de zekerheidspositie
werd versterkt, werd voor de gunstige gevolgen gesteund op een ‘overheid’ die ‘geenszins
afwijzend reageerde’ met betrekking tot de ‘herziening van de aannemingssommen, versnelling van
betalingen op contracten en andere maatregelen waardoor de liquiditeitspositie van Eneca tijdelijk
zou worden verbeterd’. De vraag rijst dan ook waarom de bank de financiering weer openstelde. De
bekende feiten wijzen er sterk op dat het de bank niet ging om de redding, en zelfs maar beperkt om
de extra zekerheid. Alles wijst erop dat de bank een uitgesproken belang had om de debiteur,
aannemer, tijdelijk in de lucht te houden teneinde de eigen schade in verband met afgegeven
garanties te beperken. Dat ging gezien de verliesgevendheid van de onderneming ten koste van
crediteuren. Zie verder X.3 Eneca-arrest.
In de tweede plaats bleek bij de actie tegen de financier op grond van de
Pauliana 47 F een sta-in-de-weg. Dit bleek met name het geval in de nietnormatieve
interpretatie van 47 F, als gegeven in Gispen q.q./IFN. Het effect
daarvan werd aanzienlijk versterkt door de in Van Dooren q.q./ABN Amro I
aangenomen reflexwerking op de onrechtmatige daadvordering. Na een
revolutionaire kijk op de tot nadeel leidende betaling in de periode 1986-1992
gaat het voor een belangrijk deel ‘fout’ vanaf Montana II. In de jurisprudentie
bleken twee stromingen te onderscheiden te zijn als het ging om de
onrechtmatige benadeling door betaling: 892 één die voorborduurt op 47 F en één
die zich daar bij de onrechtmatigheidvraag weinig van aantrekt. Dat blijkt zowel
het geval als het gaat om een mogelijke onrechtmatige benadeling onder de
Pauliana- norm als wederpartij, als wanneer het gaat om een actie tegen een
betrokkene die ingesteld kon worden onder de Beklamel-norm.
Aan de tot onbillijke uitspraken leidende traditie van Kok/Okma, Eneca, Gispen q.q./IFN, Van
Dooren q.q./ABN Amro I en Meijs q.q./Bank of Tokyo onttrekken zich Erba I, Erba II, Osby,
Keulen/BLG, Nimox/Van den End q.q., Van Essen q.q./Aalbrecht, Looman, Coral/Stalt, Sobi/
Hurks II en Cikam/Siemon q.q.. 893 In al deze uitspraken gaat het om partijen die direct of indirect
ook als betrokkene beschouwd kunnen worden. In Erba I, Erba II, Keulen/BLG en Cikam/Siemon
q.q. ging het evenwel om partijen die (ook) aangesproken werden als wederpartij op grond van
wetenschap van dreigende insolventie en waarbij de onrechtmatigheid van de betalingen op die
grond telkens mogelijk werd geacht.
q.q.). Zie inmiddels ook HR 8-7-2005, NJ 2005, 457 (Van Dooren q.q./ABN Amro II)
(X.16) en IX.4.3.2.
892 Zie VIII.5.2.
893 HR 28-6-1957, NJ 1957, 514 (Erba I); HR 20-3-1959, NJ 1959, 581 (Erba II); HR 25-9-
1981, NJ 1982, 443 (Osby); HR 9-5-1986, NJ 1986, 792 (Keulen/BLG); HR 30-5-1997,
NJ 1997, 663 (Nimox/Van den End q.q.); HR 30-5-1997, NJ 1997, 663 (Van Essen
q.q./Aalbrecht, Looman); HR 12-6-1998, NJ 1998, 727 (Coral/Stalt); HR 21-12-2001, NJ
2005, 96 (Sobi/Hurks II) en HR 7-3-2003, JOR 2003, 102 (Cikam/Siemon q.q.).
300