Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De financier/separatist
na te laten’ (Erba I). Dan was de vernieuwing van het krediet in strijd met de Beklamel-norm
geweest. 884
Eerder 885 bleek dat er in Osby 886 drie kwesties te onderscheiden zijn: (a) de gevolgen van
een tekort aan solvabiliteit voor crediteuren door de toenemende schuldenlast ten gevolge van
verliezen die door toenemende financiering met vreemd vermogen worden mogelijk gemaakt; (b)
de gevolgen van een tekort aan liquiditeit voor ‘nieuwe’ crediteuren die zijn ontstaan na het
intreden van feitelijke insolventie (zie de latere Beklamel- en Sobi/Hurks II-arresten); 887 en (c) de
gevolgen van een tekort aan solvabiliteit in enge zin als gevolg van verstrekte zekerheid. 888 Dit
wezenlijke onderscheid wordt niet duidelijk gemaakt en ook de daarmee samenhangende gevolgen
worden door de Hoge Raad niet duidelijk geplaatst. Echter ook in literatuur en rechtspraktijk is dit
niet concreet opgepakt.
IX.1.2.3 Door de Pauliana beperkte acties
Het bleek dat in de praktijk acties tegen financiers veelal ongelukkigerwijs
gebaseerd waren op de actio Pauliana. 889 Daarbij lagen twee dingen dwars. In de
eerste plaats kan wetenschap van dreigende insolventie geen juiste maatstaf zijn
om te beoordelen of de in verband met die dreigende insolventie noodzakelijke
reddingsactie tot een toe te rekenen benadeling leidt. Bij de reddingsactie gaat
het immers niet om de bestaande toestand ten tijde van de eventueel te
vernietigen rechtshandeling, maar om de daarna te creëren toestand: wordt de
dreiging van insolventie alsnog weggenomen? Dat wordt door de Hoge Raad
impliciet onderkend, maar wat de criteria zijn waaraan de reddingsactie moet
voldoen, wordt in dat kader niet aangegeven. In het licht van de uitkomsten van
dit onderzoek klemt dat. Uit dit onderzoek blijkt dat de verlieslatende
onderneming zonder ‘voldoende’ solvabiliteit haar additionele financiering altijd
voor een deel risicodragend zal moeten laten zijn en dus niet alleen door de bank
kan laten doen.
Dit probleem deed zich nadrukkelijk voor in het Eneca-arrest. 890 Een in verband met de financiële
problemen eerder bevroren krediet werd heropend tegen nieuwe zekerheden. De ingestelde
vordering was beperkt tot het nadeel als gevolg van de nadere zekerheidverschaffing en was geheel
gebaseerd op 42 F. Volgens de Hoge Raad mochten de ‘gunstige gevolgen’, de hypothetische
verwachtingen ten aanzien van de redding van de onderneming, 891 niet buiten beschouwing gelaten
884
Het onderscheid in de toe te rekenen schade wordt ook niet geheel helder gemaakt, zie
verder IV.8 en X.2.
885
Zie IV.8.
886
HR 25-9-1981, NJ 1982, 443 (Osby); zie uitgebreider X.4.
887
HR 6-10-1989, NJ 1990, 286 (Beklamel); HR 10-6-1994, NJ 1994, 766
(Romme/Bakker); HR 14-11-1997, JOR 1998, 6 (Henkel/JMG); HR 27-11-1998, JOR
1999, 11 (Veenbrink/Baarsma), HR 6-6-2003, JOR 2003, 162 (Kuipers/Wentink) HR 21-
12-2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks II).
888
Afgezien van de gevolgen van voortzetting na liquiditeitsinsolventie waren de gevolgen
van onderkapitalisatie feitelijk beperkt tot de zekerheid. De vordering ter zake van het
verleende krediet was grotendeels en behoudens de beperkte zekerheid onverhaalbaar en
in feite dus risicodragend.
889
Voorbeelden zijn te vinden in X.3, X.7, X.8, X.10, X.13, X.16 en X.18.
890
HR 10-12-1976, NJ 1977, 617 (Eneca). Zie ook IX.4.3.2 en IV.8 en uitgebreid X.3.
891
Zie Polak (1978) en Frieling (2004), noot bij Hof Arnhem 23-7-2002 en 16-12-2003
(ABN Amro/Van Dooren q.q.). Een cassatietechnisch onjuiste uitleg – dat er geen sprake
zou zijn van nadeel – is gegeven door: Van Koppen (1999); Bakkerus (2000); de
conclusie van de AG Bakels bij HR 19-10-2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis
299