Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IX
In Nimox/Van den End q.q. 877 werden onder andere pogingen gedaan een lening van een
aandeelhouder in tweede verband onder de zekerheden van de financier te brengen. De vestiging
van de zekerheid vond plaats nadat (waarschijnlijk) wetenschap van feitelijke insolventie was
verkregen en werd onrechtmatig geoordeeld. 878
In het Osby-arrest zijn aanwijzingen te vinden voor toepassing van zowel de Beklamelnorm
als de verlengde Beklamel-norm op de moeder, tevens financier. In de geformuleerde
hoofdregel en met name de zinsnede ‘het verloop van zaken in het bedrijf van de dochter, ten tijde
van gedragingen als voormeld wist of behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers zouden worden
benadeeld bij gebrek aan verhaal, en desalniettemin nalaat zorg te dragen dat die schuldeisers
worden voldaan’ wordt avant la lettre gerefereerd aan de Beklamel-norm en de verlengde
Beklamel-norm In combinatie met de aangenomen mogelijke aansprakelijkheid van de moeder/
financier geldt dat ook voor de overweging: ‘r.o. 15 van het bestreden arrest moet in deze zin
worden begrepen, dat het Hof van oordeel is dat Osby-Zweden weliswaar na de
zekerheidsoverdracht haar krediet aan Osby-Nederland vergroot heeft, maar met een te gering
bedrag om de onrechtmatigheid van haar handelwijze weg te nemen’.
In Erba ging het om een derde die alléén financier was, de bank. Ook Erba I verwijst,
naar aan te nemen is, naar zowel liquiditeits- als solvabiliteitseisen als het gaat over de ‘schijn van
credietwaardigheid’. Het kan zo zijn ‘dat de credietgever (...) de gegeven transactie zelve had
behoren na te laten’ of dat de bank aansprakelijk is als ‘de bank (...) in verband met (...) den
omvang van crediet en zekerheidsstelling en het verloop van zaken nadien, heeft geweten, althans
heeft kunnen voorzien, dat bij stopzetting van het hernieuwde crediet de nieuwe leveranciers (...)
zouden worden benadeeld wegens gebrek aan verhaal’. In Erba II 879 wordt wel verwezen naar
vermogenseisen, maar daar gaat alsnog verloren dat het nadeel ook, zoals Erba I zegt, in verband
met de omvang van krediet en zekerheidstelling ná kredietverlening kan ontstaan. Ondanks ‘de
financiële positie’ (die) ‘met het oog op de geleden verliezen wel zorg baarde’ werd
aansprakelijkheid niet aangenomen omdat het ‘kapitaal nog geenszins was verloren, zodat bij
regelmatige voortgang van haar bedrijf – waartoe juist het door de Bank voortgezette crediet
strekte – benadeling van de crediteuren niet behoefde te worden verwacht’.
Zo’n vage, momentgebonden verwachting speelde ook in het eerder besproken Enecaarrest,
waar de Hoge Raad nu juist naliet aan te geven onder welke omstandigheden uitgegaan zou
mogen worden van ‘gunstige gevolgen’. 880 Dat in het Eneca-arrest geen aandacht werd besteed aan
de dynamiek van de financiering van voortschrijdende verliezen – in het licht van zowel
onvoldoende solvabiliteit als liquiditeit – kwam, in ieder geval in de motivering van de Hoge Raad,
doordat de vordering in de beperkte sleutel van de actio Pauliana stond.
Uit Erba en met name Osby blijkt dat de Hoge Raad worstelt met het te maken
onderscheid tussen Beklamel-norm, verlengde Beklamel-norm en Pauliananorm
en de daaraan te verbinden criteria en gevolgen. 881
In Erba I 882 en Erba II 883 ging het om de vernieuwing van een krediet met aanvullende zekerheden
én om de voortzetting daarvan. Het ging daarmee ook om eventueel nadeel dat aan de financier als
wederpartij onder de Pauliana-norm toe te rekenen is: het faillissement dat moest worden
‘verwacht’. Maar het had ook zo kunnen zijn dat de bank ‘de gegeven transactie zelve had behoren
877
HR 8-11-1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End q.q.).
878
Zie verder VI.4.5.
879
HR 20-3-1959, NJ 1959, 581 (Erba II)
880
HR 10-12-1976, NJ 1977, 617 (Eneca). Zie voor een uitgebreidere bespreking van de
arresten: X.2, X.3, X.4 en X.9.
881
Zie verder IV.8.
882
HR 28-6-1957, NJ 1957, 514 (Erba I); zie uitgebreid X.2.
883
HR 20-3-1959, NJ 1959, 581 (Erba II).
298