Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De financier/separatist
vragen omtrent de Pauliana of wijze van zekerheidstelling gaat. 867 Toch bleek de
jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de financier wel
aanknopingspunten te bieden voor de toepassing van de (verlengde) Beklamelnorm
en Pauliana-norm. 868 Soms bleek de jurisprudentie ook in strijd te zijn met
de uitkomsten van dit onderzoek. Eerst worden de aanknopingspunten voor de
(verlengde) Beklamel-norm bekeken. Vervolgens wordt aandacht besteed aan
de jurisprudentie waarbij het om een actio Pauliana ging.
IX.1.2.2 Toepassing van (verlengde) Beklamel-norm
Er zijn duidelijke aanwijzingen dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad moet
volgen dat de Beklamel-norm ook op de financier als betrokkene mag worden
toegepast. Voor de verlengde Beklamel-norm zijn zulke aanwijzingen slechts
sporadisch en in betrekkelijk vage bewoordingen te vinden.
Uit A.N.V.R. c.s./CLBN 869 lijkt, weliswaar a contrario, te mogen worden opgemaakt dat de bank
bij bekendheid met een chronisch en niet in te vullen liquiditeitstekort ook een verplichting heeft de
relatie op te zeggen. Ook uit Incom/Rabo Amsterdam 870 kan worden opgemaakt dat beëindiging
van de kredietverlening gepast is als de bank moet weten dat de debiteur op ‘wat langere termijn’
niet in staat is zijn verplichtingen na te komen. 871 Ook de ‘bijzondere omstandigheden’ in Van
Dooren q.q./ABN Amro I 872 – waarna vestiging van nieuwe zekerheden onrechtmatig kan zijn –
lijken te moeten zien op de Beklamel-norm. 873
De basis voor de ontwikkelde Beklamel-norm is te vinden in Sobi/Hurks II. 874 Daar ging
het om de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij/financier en haar bestuurder die, toen zij
had behoren te onderkennen dat de dochter geen of onvoldoende verhaal bood aan haar
schuldeisers, ‘gehouden was zich de belangen van schuldeisers van de dochter aan te trekken,
onder meer door hen te waarschuwen dat na dat tijdstip te verrichten prestaties niet (volledig)
voldaan zouden kunnen worden, dan wel door surseance van betaling aan te vragen’. Het betreft
hier een algemene aansprakelijkheid voor de gevolgen van het niet handelen conform de Beklamelnorm,
naar aan te nemen is inclusief de gevolgen van betalingen na het ontstaan van wetenschap
van feitelijke insolventie. De verlengde Beklamel-norm en de Pauliana-norm waren in de procedure
niet aan de orde gesteld. Uit het arrest wordt niet duidelijk of de Beklamel-norm ook toegepast zou
zijn als het een partij betrof die alléén maar financier was, maar er is geen aanwijzing voor dat dat
niet het geval zou zijn geweest. Uit het arrest, en bijvoorbeeld ook Coral/Stalt 875 en Albada
Jelgersma II, 876 mag worden opgemaakt dat het Beklamel-criterium niet alleen voor bestuurders
van belang is. In Albada Jelgersma II gaat het duidelijk om schending van de Beklamel-norm.
Albada Jelgersma wist of moest als aandeelhouder en beleidsbepaler weten dat de verplichtingen
niet nagekomen konden worden, en dat desondanks nieuwe verplichtingen werden aangegaan.
867 Zie bijvoorbeeld HR 23-4-1999, NJ 2000, 158 (Rabobank/Van Gorp of ‘Wollie’); HR
19-11-2004, NJ 2005, 199 (ING/Gunning q.q.); HR 16-1-1987, NJ 1987, 528 (Steinz
q.q./Amro).
868 Zie III.4.3, IV.8, VI.4, VIII.5.2 en hieronder: IX.1.2.
869 HR 10-11-1995, 1 e kamer, nr 15.788 (C 94/210) (A.N.V.R. c.s./CLBN).
870 HR 1-7-1983, RvdW 1983, 138 (Incom/Rabo Amsterdam)
871 Zie voor een uitvoeriger bespreking III.4.3.
872 HR 16-6-2000, JOR 2000, 201 (Van Dooren q.q./ABN Amro I).
873 Zie verder IV.8, VIII.5.2, IX.1.2 en X.16.
874 HR 21-12-2001, NJ 2005, 96.
875 HR 12-6-1998, NJ 1998, 727 (Coral/Stalt).
876 HR 19-2-1988, NJ 1988, 487 (Albada Jelgersma II).
297