Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IX
waarschuwing is begrijpelijk zolang er geen duidelijk omschreven normen zijn. Naarmate de
normen concreter en helderder zijn – zoals dit onderzoek beoogt – is die voorzichtigheid minder
nodig. De beperkingen zijn dan vooral te vinden in de geobjectiveerde wetenschapseisen. Bij
dergelijke eisen zal de wetenschap achteraf niets meer toevoegen.
Vranken (1996) heeft erop gewezen dat de door banken in acht te nemen zorgvuldigheid
in belangrijke mate wordt bepaald door hun positie als ‘spin in het web’. Inhoud en reikwijdte van
de zorgvuldigheid krijgen volgens hem inhoud door het multifunctionele karakter van hun dienstverlening
en de onmisbare en centrale rol in het financieel economisch verkeer en hun
maatschappelijke verantwoordelijkheid. 860 Van belang is dat banken veel beter inzicht hebben in de
financiële positie van debiteuren dan anderen. Zij kunnen geldstromen tot op zekere hoogte sturen,
zijn zelf veelal ook crediteur en waken vaak ook over belangen van andere cliënten. Vranken
constateerde dat in de jurisprudentie met name in het kader van de Pauliana en verrekening
(Loeffen q.q./BMH I en II en Amro/Curatoren THB) 861 de voorsprong van de bank wordt
genivelleerd. Tegelijkertijd meende hij dat die nivellering nog plaats zou moeten hebben in het
financierings- en zekerhedenverkeer. Voor zover het om vrij technische vragen omtrent de Pauliana
of wijze van zekerheidstelling gaat, heeft hij daarin inmiddels gelijk gekregen. 862 Maar als ik
Vranken goed begrijp, zou ook in het financierings- en zekerhedenverkeer materieel een grotere
plaats moeten worden ingeruimd voor de maatschappelijke zorgvuldigheid.
De financier is een spin in het web van solventie en insolventie. In dit onderzoek
wordt getracht specifiek inhoud te geven aan de zorgvuldigheid die door de
financier in acht moet worden genomen in het schemergebied vóór faillissement.
De nadruk ligt dan op de belangen van derden in verband met hun
verhaalsrisico’s. In die benadering bestaat er een spanningsveld met de
contractsvrijheid, die al eerder aan de orde is geweest 863 en waaraan hieronder
nogmaals 864 aandacht zal worden besteed. Ook andere dilemma’s die aan de
financiering zijn verbonden, komen hieronder 865 nog uitvoerig aan de orde.
IX.1.2 Jurisprudentie (recapitulatie)
IX.1.2.1 Inleiding
Op diverse plaatsen 866 is in het voorgaande vanuit verschillende invalshoeken
ingegaan op de jurisprudentie die betrekking heeft op de financier en toepassing
van de (verlengde) Beklamel-norm en Pauliana-norm. Voor een meer
gedetailleerde bespreking zij daarnaar, en met name ook naar hoofdstuk X,
verwezen. Hier wordt volstaan met een overzicht.
In de huidige rechtspraktijk zijn weinig geslaagde aansprakelijkheidsacties
wegens benadeling tegen banken bekend, tenzij het om vrij technische
860
Zie in verband met de discussie rond de (maatschappelijke) verplichting tot
doorfinanciering ook Van Mierlo (1994), Rank-Berenschot (1995), Vriesendorp (1996b)
en Winter (1998).
861
HR 8-7-1987, NJ 1988, 104; HR 22-3-1991, NJ 1992, 214; HR 7-10-1988, NJ 1989,
449.
862
Zie bijvoorbeeld HR 23-4-1999, NJ 2000, 158 (Rabobank/Van Gorp of ‘Wollie’); HR
19-11-2004, NJ 2005, 199 (ING/Gunning q.q.).
863
Zie VII.8.
864 Zie IX.2.4.
865 Zie IX.3.
866 Zie III.4.3, IV.8 en VIII.5.2.
296