Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De financier/separatist
Betalingen op ‘oude’ schulden die via het krediet van de financier lopen hebben
geen nadelig effect, omdat de schuld zich bij de financier vernieuwt. Betreft het
betalingen op ‘oude’ preferente schulden na schending van de Beklamel-norm,
dan komt de financier ter zake een gelijke preferentie toe. Eerder 858 zagen we dat
betalingen op ‘nieuwe’ schulden, ontstaan na schending van de Beklamel-norm,
niet tot nadeel leiden. Dat betekent dat de financier die ten behoeve van de
aspirant-failliet betalingen doet op ‘nieuwe’ schulden indien hij wordt
aangesproken onder de Beklamel-norm ter zake van die betaalde ‘nieuwe’
schulden aanspraak maakt op een boedelschuld. De financier wordt als het ware
gesubrogeerd in de rechten van de ‘nieuwe’ door hem betaalde crediteuren.
Onder de in (b) bedoelde verminderingen van verhaalsvermogen vallen
ook nieuwe en te vernieuwen zekerheden voor de financier. Met vernieuwde
zekerheden wordt bedoeld de eventueel onder de generieke verpanding van
toekomstige vorderingen na verkrijging van wetenschap van feitelijke
insolventie of onvoldoende solvabiliteit te ontstane ‘nieuwe’ vorderingen.
Bij de behandeling van het nadeel in hoofdstuk VII is nog niet in detail
ingegaan op de vraag welk eventueel nadeel bij schending van de Pauliana-norm
kan ontstaan uit een doorlopende kredietovereenkomst. Dit zal uitvoerig
behandeld worden in IX.4. Daar zal ook blijken wat vanuit het perspectief van
de Pauliana-norm de dynamische gevolgen zijn van de voortzetting van de
kredietovereenkomst onder betaling van stil verpande vorderingen op de
bankrekening, de generieke stille verpanding van toekomstige vorderingen en
betalingen binnen een bestaande kredietlimiet. Wel zal reeds duidelijk zijn dat
indien bij uitzondering de leningsovereenkomst vanaf het begin in strijd was met
de Pauliana-norm, elke vorm van betaling – inclusief zekerheden en
verrekeningen – tot toe te rekenen nadeel leidt, voor zover dit per saldo
resulteert in een vermindering van verhaalsvermogen.
IX.1.1.7 De dilemma’s van de spin in het web
Bij de vraag wat de financier wel of niet moet doen in verband met het
insolventierisico, snijdt het mes zeer scherp. In de eerste plaats omdat de
financier essentieel is voor het behoud van de continuïteit, maar daardoor
evenzeer bepalend voor het beëindigen van die continuïteit na feitelijke
insolventie of onvoldoende solvabiliteit. In de tweede plaats verhindert de
Pauliana-norm dat hij na ontstaan van wetenschap van dreigende insolventie zijn
positie nog verbetert, ook al is zijn financiering op dat moment essentieel voor
het behoud van de continuïteit. Financiering met vreemd vermogen leidt tot
moeilijke dilemma’s. Er spelen tegengestelde belangen: de redding van de
onderneming, de noodzakelijke zekerheid voor de financier en de mogelijke
benadeling van crediteuren.
De scherpte van het dilemma leidt er in de literatuur wel toe dat gewaarschuwd wordt voor
zorgvuldigheidsnormen die te streng zijn of met wetenschap achteraf worden toegepast. 859 Die
858 Zie VII.6 en VII.7.
859 Zie bijvoorbeeld Van Sint Truiden (1996), p. 32.
295