Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IX
(2:384 lid 3 BW, RAC 570 par. 18, IAS 1 alinea 24, Rapport Commissie
Winter) (Beklamel-norm);
(c) hij als betrokkene ervan uit mag gaan dat er binnen realistische
bedrijfsplannen op termijn uitzicht op een positieve rentabiliteit bestaat
(algemene legitimering verplaatsing discontinuïteitsrisico);
(d) hij als betrokkene weet of ervan uit mag gaan dat de solvabiliteit niet
‘onvoldoende’ is en/of geen leningen worden verstrekt, of dat de laatstelijk
verstrekte lening niet wordt gehandhaafd, waardoor de totale financiering L
groter is dan (1-s).I-s.LM-V; ‘s’ is de grens voor ‘onvoldoende’ solvabiliteit
en is te stellen op minimaal: 20% voor producenten, industrie,
bouwnijverheid; 15% voor groothandel, transport, detailhandel; 10% voor
dienstverlening, vrije beroeps-beoefenaren en 10% voor overige (verlengde
Beklamel-norm);
(e) hij als betrokkene niet als wederpartij betrokken is bij relevant nadeel onder
de Pauliana-norm terwijl de solvabiliteit daarbij ‘onvoldoende’ is/wordt;
althans als de onderneming verliesgevend is of als er sprake is van een
structureel negatieve kasstroom uit de bedrijfsresultaten, terwijl de
solvabiliteit daarbij niet ‘voldoende’ is/wordt, hetgeen neerkomt op
minimaal: 30% voor producenten, industrie e.d.; 25% voor groothandel e.d.;
15% voor dienstverlenende bedrijven en 25% voor anderen (Pauliananorm).
IX.1.1.6 Nadeel onder (verlengde) Beklamel-norm en Pauliana-norm
Bij schending van de (verlengde) Beklamel-norm kan de financier als
betrokkene op nadeel aangesproken worden, waarbij hij wel regres kan zoeken
bij bestuurders of andere betrokkenen. Geconstateerd 856 werd dat bij een toe te
rekenen overmatige financiering in strijd met de verlengde Beklamel-norm
nadeel ongedaan kon worden gemaakt door dat overmatige deel aan te merken
als risicodragend – en niet te versterken met zekerheden.
Het nadeel dat de financier als betrokkene na verkrijging van
wetenschap van feitelijke insolventie onder de Beklamel-norm kan worden
toegerekend, bestaat uit: 857
(a) de verminderingen van eigen vermogen veroorzaakt door exploitatieverliezen
(en bij praktische uitzondering vergroting van het saldo van de
liquidatieverliezen);
(b) de verminderingen van verhaalsvermogen bestaande uit betalingen – inclusief
verstrekking van nieuwe uit te winnen zekerheden – op ‘oude’
schulden, d.w.z. schulden die zijn ontstaan voordat men op de hoogte was
van de feitelijke insolventie, maar die nog niet zijn betaald. De betrokkene
verkrijgt tegenover terugbetaling de oude vorderingen inclusief eventuele
preferentie als te verifiëren vordering.
856 Zie IV.9.2 en VII.2.3.3.
857 Zie VII.2.1.
294