Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De financier/separatist
Onder huidig recht bleken 47 F en 53 F een belangrijke sta-in-de-weg 848
voor toepassing van de Pauliana-norm. 47 F bleek normatief niet te
verantwoorden te zijn. Sedert Mulder q.q./Rabo Alphen a/d Rijn 849 is de
generieke stille verpanding van toekomstige vorderingen wel ruim mogelijk,
maar zijn aktes voor voorheen dubbeltoekomstige vorderingen nog steeds nodig.
In dit hoofdstuk 850 zal blijken dat de generieke stille verpanding van toekomstige
vorderingen bij de kredietovereenkomst – tot aan feitelijke insolventie – in
beginsel niet, onder de Pauliana-norm, tot relevant nadeel leidt. Bij
verrekeningen van op de rekening van de debiteur ontvangen betalingen op nietverpande
vorderingen bleek het euvel van de niet-toepasbaarheid van de
Pauliana-norm in de jurisprudentie te zijn opgeheven. In die gevallen wordt niet
53 maar 54 F toegepast. 851
Toepassing van de Pauliana-norm bij totstandkoming of wijziging van
de financiering of vestiging van nieuwe zekerheden leidde in dit onderzoek tot
de eis dat de solvabiliteit dan ‘voldoende’ moet zijn. 852 Dit heeft verstrekkende
gevolgen voor de mogelijkheden om een reddingsactie te financieren. De
onderneming die niet een ‘voldoende’ solvabiliteit heeft, zal in belangrijke mate
geherfinancierd moeten worden door risicodragend vermogen, alvorens de
financier er bij verstrekking van nadere zekerheden van uit kan gaan dat de
dreiging van insolventie is weggenomen. Op de reddingsactie wordt later 853
nader ingegaan. Het systeem leidt er ook toe dat de onderneming die een nieuw
kredietarrangement aangaat, er goed aan doet te zorgen voor voldoende
liquiditeitsruimte. Het maximum kan met behulp van een formule 854 worden
vastgesteld. Doet de onderneming dat niet, dan zal bij een additionele
liquiditeitsbehoefte, bijvoorbeeld door een eenmalig op te treden verlies waarna
de solvabiliteit niet meer ‘voldoende’ is, al een beroep moeten worden gedaan
op de aandeelhouders.
IX.1.1.5 Te stellen eisen
De (verlengde) Beklamel-norm en de Pauliana-norm leidden tezamen 855 tot een
aantal eisen die aan de financier als betrokkene en als wederpartij moeten
worden gesteld, namelijk dat:
(a) hij als betrokkene weet of ervan uit mag gaan dat er geen chronisch
liquiditeitstekort bestaat (Beklamel-norm: LM > kls);
(b) hij als betrokkene weet of ervan mag uitgaan dat er een reële
liquiditeitsbegroting bestaat of op te maken is, waarbij voor tenminste één
jaar voorzien wordt in voorzienbare tekorten, inclusief financieringslasten
848 Zie hoofdstuk VIII en vooral VIII.2.1, VIII.4, VIII.5 en VIII.7.4.
849 HR 20-9-2002, NJ 2004, 182.
850 Zie IX.4.2.
851 Zie VIII.4.7.
852 Zie VI.4.3.
853 Zie IX.3.2.
854 Zie IV.6.
855 Zie VI.4.4.
293