Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IX
In grote lijnen leidt de formule voor maximale financiering ertoe dat liquiditeitsinsolventie
vanzelf intreedt als de solvabiliteit onvoldoende wordt. In grote
lijnen, omdat kasstromen – die de liquiditeit bepalen – niet helemaal parallel
hoeven te lopen met resultaten en solvabiliteit. Verder zullen sommige
tussentijdse wijzigingen in de balans ook tot aanpassing van de financiering
nopen. 843 De bank zal dus een vinger aan de pols moeten houden. Lang niet altijd
mag ervan uitgegaan worden dat de bank ook (onmiddellijk) wetenschap heeft
van feitelijke insolventie of van een onvoldoende solvabiliteit en een navenant te
hoge financiering. Maar omdat met de formule de maximale financiering vooraf
wel kan worden vastgesteld, kan ook eenvoudig geconstateerd worden of er
bijvoorbeeld niet vanaf het begin te veel is gefinancierd. Hoe de bank dient te
handelen indien blijkt dat hij een te hoge financiering ter beschikking heeft
gesteld, zal worden besproken in IX.3.4. Een verantwoordelijkheid voor de
financieringsstructuur zal bij bestuurders blijven liggen. 844 Bij bestuurders kan
ook veel makkelijker worden aangenomen dat zij de voor toerekening onder de
(verlengde) Beklamel-norm vereiste wetenschap hebben of moeten hebben. Ook
al is een eigen onderzoeksplicht van de financier wel aan te nemen, financiers
blijven afhankelijk van de (kwaliteit van de) informatie die hen door bestuurders
wordt verstrekt.
IX.1.1.4 Pauliana-norm en financier
De financier is niet alleen betrokkene, maar ook wederpartij bij de
kredietovereenkomst en de verstrekking van zekerheden. Voor wederpartijen
werd in hoofdstuk VI de Pauliana-norm ontwikkeld, die betrekking heeft op de
onderlinge verdeling van risico’s tussen die wederpartijen. In verband met de
Pauliana-norm zijn eerder 845 specifieke solvabiliteitseisen geformuleerd die zijn
toegesneden op de financier die een kredietovereenkomst aangaat of wijzigt of
nieuwe zekerheden krijgt. De geformuleerde solvabiliteitseisen hielden verband
met de specifieke wetenschap die hij – als tevens betrokkene – moet hebben van
de eventueel dreigende insolventie. Ook de financier zou in beginsel
aangesproken moeten kunnen worden onder de Pauliana-norm. Daarbij moet er
wel rekening mee worden gehouden dat het recht van voorrang van de financier
in beginsel gelegitimeerd 846 is en voortzetting van de financiering, ook na
dreigende insolventie, essentieel kan zijn voor het behoud van continuïteit. De
legitimering van het recht van voorrang betekent een aanzienlijke beperking van
de toepasbaarheid van de Pauliana-norm. Alleen op het moment dat er een
wijziging wordt aangebracht in de zekerhedenpositie van de financier ten nadele
van anderen, kan de wetenschap van dreigende insolventie relevant zijn. Bij
daaruit voortvloeiende dilemma’s zal in dit hoofdstuk nog uitgebreid stilgestaan
worden. 847
843 Zie IV.7.
844 Zie ook IV.9.
845 Zie VI.4.
846 Zie V.5.3 en hieronder nog: IX.2.4.
847 Zie IX.3.2, IX.3.4, IX.3.5 en IX.4.
292