Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IX
(c) als wederpartij bij de financieringsovereenkomst, in welke hoedanigheid hij
diverse vormen van betalingen krijgt (bijvoorbeeld aflossingen, betalingen
door derden op de bankrekening, nieuwe zekerheden) en de verhaalsmogelijkheden
per saldo uitholt (Pauliana-norm).
Daarbij bleek dat zijn rol in het schemergebied veelal cruciaal is, zowel in
verband met het behoud van continuïteit als in verband met de verdeling van
verhaalsrisico’s. Dat komt doordat hij financiering met meer vreemd vermogen
mogelijk maakt en doordat hij zekerheden krijgt. De eerder beschreven
consequenties van het onderzoek voor de financier zullen hier nog eens worden
aangegeven alvorens nader op specifieke aspecten in te gaan.
IX.1.1.2 Beklamel-norm en financier
Ondernemingen die hun verplichtingen niet meer zullen kunnen nakomen,
moeten hetzij gesaneerd worden, hetzij gestaakt worden. Dit is niet alleen zo
omdat verplichtingen nu eenmaal tijdig dienen te worden nagekomen.
Voorkomen moet worden dat voortschrijdende verliezen worden afgewenteld op
crediteuren. Dat gegeven leidde tot de (verlengde) Beklamel-norm aan de hand
waarvan de grenzen van de financieringsstructuur werden bepaald. De
Beklamel-norm 838 had betrekking op de verplichtingen op korte termijn. De
norm werd vertaald in een liquiditeitseis (LM ≥ kls). Betoogd werd dat
betrokkenen, die overwegende invloed hebben op de al dan niet voortzetting van
de onderneming, na ontstaan van feitelijke insolventie niet meer mogen
meewerken aan de voortzetting. Zij kunnen daarop worden aangesproken bij
geobjectiveerde wetenschap van feitelijke insolventie. Als partij die voor de
liquiditeit zorgdraagt, heeft ook de financier van een krediet overwegende
invloed op de voorzetting of staking van de onderneming. 839 De norm geldt
daarom ook voor hem. Bij hem mag de wetenschap van feitelijke insolventie
echter niet op voorhand worden aangenomen, zoals bij bestuurders. Bestuurders
zijn verantwoordelijk voor de behoorlijke administratie en hebben daar direct
toegang toe.
De financier is natuurlijk degene die betalingsopdrachten krijgt en voor de onderneming betalingen
ontvangt, die het saldo van de bij de bank staande liquide middelen registreert en via pandlijsten
inzicht krijgt in de ontwikkeling van debiteuren. Als zodanig zal hij al snel wetenschap van
dreigende insolventie kunnen hebben, met name door betalingsopdrachten die de toegestane
debetstand zouden overstijgen. Daarnaast bestaat er op grond van de financieringsovereenkomst
doorgaans een informatieplicht jegens de financier. Aan de financier kan weliswaar niet dezelfde
geobjectiveerde wetenschap van feitelijke insolventie worden toegeschreven als aan bestuurders
met hun eigen administratieplicht. Maar in de meeste gevallen zal geobjectiveerde wetenschap van
dreigende insolventie al snel bestaan. Daarna mag ook een onderzoeksplicht worden aangenomen
ten aanzien van de vraag of sprake is van feitelijke insolventie, omdat de financier het in beginsel
ook mogelijk maakt verliezen te financieren. Eerder 840 zagen we dat de voorrangspositie een
legitimering kent die alleen geldig is bij een positieve rentabiliteit. De financier vervult een
838 Zie hoofdstuk III.
839 Zie III.4.3.
840 Zie V.5.
290