Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

IX. De financier/separatist
De financier heeft een bijzondere positie als het aankomt op de verdeling van
verhaalsrisico’s. Zijn positie als spin in het web is in het voorgaande al
veelvuldig, maar fragmentarisch, aan de orde geweest. De stukjes van de puzzel
zullen in dit hoofdstuk in elkaar worden gepast door een samenhangende
recapitulatie van de ontwikkelde theorie en de bestaande jurisprudentie. Er zal
worden stilgestaan bij een drietal belangrijke functies van de financier: de
financier als verzekeraar, de financier als vervanger van aandeelhouders en
crediteuren en de financier als promotor van het economische klimaat.
Vervolgens zullen de ook voor de financier ontwikkelde normen nader worden
bezien in het licht van de specifieke dilemma’s die aan financiering verbonden
zijn. Het gaat dan om belangentegenstellingen tussen financier en crediteuren,
de mogelijkheden tot redding van de onderneming in moeilijkheden, de plicht tot
voortzetting dan wel stopzetting van de financiering, en het opdrogen van
zekerheden.
In hoofdstuk VII is bij de vaststelling van het toe te rekenen nadeel nog
niet ingegaan op de specifieke gevolgen van financiering. Bij toepassing van de
Pauliana-norm zal blijken dat het relevante nadeel hierbij in dynamisch
perspectief bezien moet worden. Dat perspectief leidt tot een noodzakelijkerwijs
gedetailleerde uitwerking van het eventueel toe te rekenen nadeel. Het zal
blijken dat met die uitwerking de Pauliana-norm ook op de financier/separatist
kan worden toegepast.
IX.1 Recapitulatie van de uitkomsten voor de financier
IX.1.1 De financier als betrokkene en wederpartij
IX.1.1.1 Inleiding
In dit onderzoek zijn voor de verdeling van verhaalsrisico’s in het schemergebied
de (verlengde) Beklamel-norm en de Pauliana-norm ontwikkeld. Telkens
kwam daarbij ook de positie van de financier aan de orde.
Met de ontwikkeling van de (verlengde) Beklamel-norm en de
Pauliana-norm werd duidelijk dat ook de financier bij de benadeling van
crediteuren betrokken kan zijn en wel op drie wijzen:
(a) als betrokkene die het door voortzetting van zijn leningen (mede) mogelijk
maakt dat de feitelijk insolvente onderneming wordt gecontinueerd terwijl
crediteuren benadeeld worden door het ontstaan van nieuwe verplichtingen
en/of het doen van betalingen (Beklamel-norm);
(b) als betrokkene die het door de omvang van de financiering mogelijk maakt
dat voortschrijdende verliezen worden gefinancierd terwijl hij weet of moet
weten dat de onderneming een onvoldoende solvabiliteit heeft (verlengde
Beklamel-norm);
289