Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Benadeling door vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen
Verrekening na het bestaan van wetenschap van dreigende insolventie
van de wederpartij is op grond van de Pauliana-norm naar wenselijk recht niet
toegestaan als, en voor zover, het door de wederpartij: (i) van de aspirant-failliet
ontvangene, of (ii) van een derde ontvangen betaling ten behoeve van de
aspirant-failliet, of (iii) de vordering op de aspirant-failliet, of (iv) de inschuld
van de aspirant-failliet; is verkregen na bestaande wetenschap van dreigende
insolventie en tot nadeel leidt.
Overname schuld/vordering: Indien ten gevolge van een overname van
een schuld of een vordering de mogelijkheid van verrekening wordt gecreëerd,
of een vordering onder het bereik van zekerheden wordt gebracht, dan dient/
dienen de overdragende (anders: 54 F) en/of verkrijgende partij(en) die
wetenschap van benadeling had(den) het eventueel toegebrachte nadeel
ongedaan te maken en deze partijen indien zij beide wetenschap van benadeling
hadden in beginsel ook onderling de situatie te herstellen alsof de overname niet
had plaatsgehad.
Het bovenstaande impliceert ook dat als een betrokkene onder de
Beklamel-norm aangesproken kan worden op onrechtmatige betalingen er ook
dan geen beperkende werking van 47 F is aan te nemen. De ontwikkelde
opvatting over wenselijk recht heeft in de praktijk de grootste gevolgen voor
financiers/separatisten (zie hierna IX).
Tot slot merk ik op dat, althans naar mijn mening, de Hoge Raad door
de jaren heen zodanig volhardt in de (niet-normatieve) uitleg van 47 en 53 F dat
nauwelijks mag worden verwacht dat alsnog een rigoureuze andere weg zal
worden ingeslagen. Dat zou zelfs afbreuk kunnen doen aan de rechtszekerheid.
In Loeffen q.q./BMH I, Montana I, Keulen/BLG en Nimox/Van den End q.q.
lijkt de Hoge Raad omstreeks tweede helft 80-er jaren en begin 90-er jaren een
dappere poging te hebben gedaan om met een beroep op huidige
rechtsopvattingen tot een meer normatieve invulling te komen. Maar in andere
samenstelling heeft hij zichzelf later teruggefloten. Incidenteel zijn, dogmatisch
moeilijk te plaatsen, redeneringen gebruikt om bij uitzondering aan de
consequenties van de eigen jurisprudentie te ontkomen. Het lijkt mij bijna
onvermijdelijk dat de wetgever eraan te pas zal moeten komen om structureel de
goede richting weer in te kunnen slaan. Dat zou ook daarom nuttig zijn omdat
het stelsel van 42-54 F naar mijn mening meer algemeen herziening behoeft.
287