Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VIII
wetenschapseis moet en hoeft aldus alleen aan het moment dat de afspraak
wordt gemaakt gekoppeld te zijn.
VIII.8 Een extra lek in het te fixeren vermogen
Hiervoor zagen we dat de gelijkheid niet absoluut en vanaf één moment geldt.
Een eerdere fixatie is in verband met eisen van toerekening niet algemeen te
bewerkstelligen. Niet-toerekenbare wijzigingen in waarden of het niettoerekenbaar
al dan niet gedeeltelijk tenietgaan van activa is niet te voorkomen.
En wel toerekenbare benadelingen zijn meestal afhankelijk van het moment van
ontstaan van de relevante wetenschap van benadeling. Maar 47 F draagt nog een
extra steentje bij doordat het een ander criterium hanteert dan 42 F. Dat heeft in
principe gevolgen voor alle crediteuren omdat zij via het te fixeren en verdelen
vermogen met elkaar verbonden zijn. Het kan zelfs incidenteel leiden tot een
niet-rationele verplaatsing van aansprakelijkheid.
Een voorbeeld: aspirant-failliet AF sluit een overeenkomst met B waarbij AF een goed ter waarde
van 1000 verkoopt en levert voor 900 en B wetenschap van benadeling heeft en betaalt. Met dat
geld betaalt AF crediteuren die geen wetenschap van faillissementsaanvraag hebben of betrokken
zijn bij een opzetje in de zin van 47 F. AF gaat failliet. De curator vernietigt de overeenkomst met
B. B doet een beroep op 51 F lid 3. Maar 51 F lid 3 helpt niet omdat er geen ‘baat’ meer is en er
dus geen boedelschuld ontstaat. B moet het goed ter waarde van 900 teruggeven en blijft achter met
een faillissementsvordering van 900 waarop uiteindelijk zoals meestal niets betaald kan worden. B
is dus per saldo ook aansprakelijk voor de betalingen door de schuldenaar aan derden al dan niet
met wetenschap van benadeling.
Het in dit voorbeeld genoemde ‘lek’ bestaat structureel als de schuldenaar gehouden is al
zijn (toekomstige) activa aan de financier te verpanden.
51 F lid 3 leidt in dat verband tot een ‘lek’ in het te fixeren vermogen. Zoals ik
in VII.4.4 aangaf dient dit gewijzigd te worden.
Op een ander irrationeel ‘lek’ in verband met Montana II, 54 en 42-47 F wees ik reeds eerder. 837
Thans moet aangenomen worden dat de borg, tevens debiteur van de aspirant-failliet, na
wetenschap van benadeling op het moment van betaling ongestraft op de bankrekening van de
aspirant-failliet kan betalen en tegelijkertijd de borgverplichting kan doen verminderen, terwijl de
ontvangende bank (wel) aangesproken kan worden op de ontvangst van de betaling na wetenschap
van benadeling. Het irrationele resultaat daarvan is dat de benadeling door de borg wordt
toegestaan als de bank maar onwetend wordt gehouden.
VIII.9 Samenvatting
In dit hoofdstuk is de laatste barrière naar de eerder geformuleerde Pauliananorm
geslecht: ook betalingen kunnen als toe te rekenen toedoen tot ongedaan te
maken nadeel leiden.
Toe te rekenen toedoen dat tot benadeling leidt kan zowel bestaan uit
voor de aspirant-failliet per saldo ‘in negatieve balans’ zijnde rechten en
verplichtingen, als uit betalingen, daaronder mede te verstaan verrekeningen.
Voor omvang en verschijningsvormen zie verder XII.1.6.
837 Zie VIII.2.2.2 en VIII.2.2.3.
286