Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Benadeling door vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen
mag verbeteren als hij concrete aanwijzingen heeft dat dit gezien de dreigende
insolventie tot benadeling van andere crediteuren zal leiden. Ik betwijfel of de
wetgever op die vraag antwoord heeft willen geven met hiervoor genoemd
citaat. En zelfs als dat wel zo mocht zijn, dan meen ik dat de wetgever daarvoor
ten onrechte de argumenten schuldig zou zijn gebleven. Er zijn geen geldige
argumenten voor een andere ongelijkheid dan die, die voortvloeit uit het recht
op voorrang, mits daadwerkelijk gevestigd op een moment dat wetenschap van
benadeling afwezig was.
In hoofdstuk IV heb ik al betoogd dat de legitimering van de voorrang staat of valt met een
noodzakelijk positieve rentabiliteit, zowel voor zover verwezenlijkt – en af te lezen uit liquiditeit en
solvabiliteit – als te verwachten voor de toekomst. Daar en in VII.8 constateerde ik met Van den
Heuvel (2004) dat de contractsvrijheid wel de wettelijke basis is voor het recht van voorrang maar
niet de legitimering daarvan vormt. In het volgende hoofdstuk IX wordt hierop nog nader ingegaan.
Toch is het argument van de wetgever ogenschijnlijk wel begrijpelijk. Van
belang is, dat 47 F een wezenlijke functie voor de financier vervult in verband
met de stille verpanding van dubbeltoekomstige vorderingen Weliswaar kan de
verplichting direct bij kredietverlening worden overeengekomen maar nog
steeds zullen telkens rudimentaire pandlijsten moeten worden opgesteld en
geregistreerd. Zouden die rechtshandelingen telkens beoordeeld mogen worden
naar de wetenschap van benadeling in 42 F in de zin van alleen wetenschap van
dreigende insolventie, dan zouden die verpandingen na dreigende insolventie en
allang vóór feitelijke insolventie ongedaan gemaakt kunnen worden. Dat zou in
twee opzichten onjuist zijn. Die verpandingen leiden in dynamisch perspectief
bezien niet tot nadeel, zoals later uitvoerig zal worden aangetoond. 834 En, dit
systeem zou moeten leiden tot (de mogelijkheid tot) opzegging van het krediet
na dreigende insolventie. Daarmee zou de feitelijke insolventie over de
onderneming vroegtijdig worden afgeroepen. 835 De opvatting van de wetgever
ruim een eeuw geleden is in zoverre begrijpelijk. Maar de juiste remedie zit hem
niet in de criteria van 47 F, maar in de constatering dat er geen sprake is van
relevant nadeel en derhalve ook niet van wetenschap van benadeling als bedoeld
in 42 F. Het huidige BW en Mulder q.q./Rabobank Alphen a/d Rijn 836 komen de
financier grotendeels tegemoet door verpanding van toekomstige voorraden en
enkeltoekomstige vorderingen op voorhand eenvoudig mogelijk te maken.
Alleen dubbeltoekomstige vorderingen moeten gaandeweg nog steeds stil
verpand worden door telkens nieuwe aktes. Dit is overigens niet erg efficiënt.
De te maken afspraak tot generieke verpanding van toekomstige
vorderingen al direct bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst kan bij
dan bestaande wetenschap van dreigende insolventie in strijd met de Pauliananorm
zijn. Maar daarna leidt het doorlopende proces van betalingen op
stilverpande vorderingen, het weer ontstaan van kredietruimte en verpanding
van nieuwe vorderingen in beginsel niet meer tot relevant nadeel. De
834 Zie IX.4.1, IX.4.2 en X.8 en sub (viii) en (ix).
835 Zie ook IX.3.4.
836 Zie HR 20-9-2002, NJ 2004, 182 (Mulder q.q./Rabobank Alphen a/d Rijn).
285