Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VIII
Maar ook als we het sibi vigilare-argument alleen bezien in het kader van de
betaling in strijd met de Pauliana-norm lijkt dit ongeldig te moeten zijn. Alleen
als in het algemeen zou gelden dat alle crediteuren, als ze maar opletten, zouden
kunnen voorkomen dat ze nadeel lijden zou dit argument geldig kunnen zijn.
Eerder 827 bleek juist dat het wettelijk systeem zelf er debet aan is dat het
onvermijdelijk is dat de onderneming die failliet zal gaan haar crediteuren niet
allemaal meer kan betalen. Het verwijt – zo je dat tenminste zo moet noemen –
richt zich dus niet op de al dan niet oplettende crediteuren maar op het wettelijk
systeem. Het systeem van de rechtspersoon, die, zonder bijstortingsverplichting,
gebruik mag maken van de continuïteitsveronderstelling, bestaat niet voor
niets. 828 Maar dat systeem staat in beginsel niet toe crediteuren te verwijten dat
ze er zelf debet aan zouden zijn dat zij niet betaald worden.
In IX.3.1 zal nog getoond worden hoe relatief het argument is als het gaat over de specifieke positie
van de financier/separatist. De financier krijgt immers, anders dan de crediteuren, wel degelijk een
vergoeding voor het financieringsrisico, en draagt bij aan het systeem van de verplaatsing van
risico’s naar crediteuren zonder zekerheid. De wel bestaande legitimering 829 voor dit recht betekent
niet dat dit oneindig 830 is of dat financiers in het schemergebied zich nog al het verhaalsactief ten
koste van derden moeten kunnen toe-eigenen. 831
VIII.7.4 Bijzondere positie kredietverlener?
Het systeem van 42-47 F heeft in de praktijk veruit de grootste gevolgen voor de
rechtspositie van de financier/separatist. De ‘reddende engel’ van 42 F werkt in
het – onjuiste 832 – systeem bij de financier niet. Het systeem veronderstelt dat
ook verminderingen van verhaalsvermogen kunnen worden vernietigd door de
overeenkomst aan te tasten bij wetenschap van benadeling. Maar afspraken over
de direct maar ook later nog te verstrekken zekerheden worden al gemaakt bij
aanvang van de kredietovereenkomst als wetenschap van dreigende insolventie
zelf nog niet aanwezig zal zijn. De afspraken om zonodig later extra nieuwe
zekerheden te stellen worden wel gemaakt met het oog op een toekomstige
(dreigende) insolventie, maar die bestaat nog niet bij het sluiten van de
overeenkomst maar pas bij de daadwerkelijke verstrekking van de nadere
zekerheid. Heeft de wetgever de kredietverlener (met recht) extra willen
beschermen? Hij zegt: ‘Crediet kan men niet verleenen, indien men er niet op
kan vertrouwen dat, wanneer de schuldenaar betaalt, die betaling ook voor altijd
onaantastbaar blijft, al moge hij later, misschien zelfs kort daarna, in staat van
faillissement geraken.’ De kredietverlener heeft bij de wetgever – met recht 833 –
een streepje voor doordat hij voorrang voor zichzelf mag bedingen als separatist
en zijn rechten buiten faillissement mag uitoefenen (57F). Maar erg subtiel is
zijn opvatting niet. De vraag waar het hier om gaat is of hij zijn positie nog eens
827 Zie IV.3.3 en V.1.3.
828 Zie IV.3.4.
829 Zie V.5.3 en IX.2.4.
830 Zie IV.6.
831 Zie VI.4.
832 Zie VIII.6.1.
833 Zie ook V.5.3 en IX.2.4.
284