Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Benadeling door vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen
aanvragen. 820 Niettemin leidt dit argument tot het bestrijden van fout met fout. Het doel van de
actio Pauliana is lijkt mij niet om tot faillissement te komen als werkelijk alle activa definitief
verdwenen zijn, maar juist om tot een behoorlijke verdeling van het vermogen te komen zodra de
debiteur niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen. De in Sobi/Hurks II 821 aangenomen
verplichting tot aanvrage van surseance na wetenschap van feitelijke insolventie bij bestuurders is
een vruchtbare aanvulling op het recht 822 die het argument overbodig maakt. Het argument heeft
voorts kennelijk geen normatieve maar slechts een praktische betekenis.
Kijken we naar de verplaatsing van het discontinuïteitsrisico naar crediteuren die
daar nauwelijks inzicht in en geen invloed op hebben dan is het sibi vigilare
argument voor benadelingen waarbij betrokkenen aangesproken kunnen worden
onder de (verlengde) Beklamel-norm zeker niet geldig. In V.1.3 werd
aangetoond dat het zelfs onvermijdelijk is dat crediteuren/leveranciers van de
verhaalsinsolvente verlieslatende onderneming die later failliet gaat, als groep,
altijd de dupe zijn. Het maken van enig verwijt – in de zin van een onvoldoende
sibi vigilare – aan relatief onwetende crediteuren is haast per definitie ongepast
in verhouding tot betrokkenen die bewust de feitelijk insolvente onderneming
voortzetten.
In hoofdstukken IV en V zagen we dat het discontinuïteitsrisico van de onderneming vooral
verplaatst wordt naar de crediteuren zonder dat zij daarvoor een vergoeding verkrijgen. Niet omdat
dat normatief verantwoord was, maar louter vanwege de economische behoefte aan vertrouwen van
crediteuren ten behoeve van een noodzakelijk positief investeringsklimaat, mocht het
discontinuïteitsrisico naar de crediteuren als vanzelf verplaatst worden. Dat bleek 823 het gevolg te
zijn van rechtspersoonlijkheid en continuïteitsveronderstelling. Dat was ook het gevolg van het feit
dat de crediteuren als participant de zwakste partij zijn. In het sibi vigilare argument ligt echter
besloten dat crediteuren verweten wordt dat ze maar geen vertrouwen moeten hebben. Het kan niet
zo zijn dat het wettelijk systeem aan de ene kant niet-vergoed vertrouwen van crediteuren verlangt
en bevordert, en aan de andere kant crediteuren verwijt vertrouwen te hebben gehad. Het argument
gaat er daarenboven geheel aan voorbij dat de verantwoordelijkheid van betrokkenen niet
vergelijkbaar is met die van wederpartijen crediteuren. 824
In breder verband bezien blijkt het discontinuïteitsrisico zich om economische redenen te
moeten concentreren op vooral die crediteuren waarvan rechten en verplichtingen zijn ontstaan vlak
voor feitelijke insolventie 825 . Wordt de onderneming na feitelijke insolventie voortgezet dan maakt
het per saldo niet uit welke specifieke crediteuren dit zijn, het zullen wederpartijen zijn wier
prestaties noodzakelijk zijn voor de voortzetting van de onderneming. De kennis van de specifieke
crediteur is dus ondergeschikt omdat hij meestal inwisselbaar zal zijn voor een andere wederpartij
en het effect dan hetzelfde zal zijn. De benadeling door voortzetting van de feitelijk insolvente
onderneming onder verantwoordelijkheid van betrokkenen is structureel en onvermijdelijk. Anders
gezegd, als zowel wederpartij als betrokkene onder de Pauliana-norm respectievelijk Beklamelnorm
aangesproken zouden kunnen worden op nadeel ten gevolge van verlies zal ook onder de
regels van regres de hoofdverantwoordelijkheid hiervoor in principe bij de betrokkenen moeten
rusten. 826
820 Deze redenering lijkt ook ten grondslag te liggen aan HR 14-12-1934, NJ 1935, 95.
821 HR 21-12-2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks II); volgens dit arrest zou het waarschuwen
van crediteuren ook voldoende kunnen zijn, zie hierover III.4.1.1.
822 Zie ook III.2.2.
823 Zie IV.3.
824 Zie ook VI.2.
825 Zie VI.6.
826 Zie ook VII.11.
283