Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VIII
VIII.7.3 ‘Sibi vigilare’
Een van de argumenten van de toenmalige wetgever was dat iedereen voor zijn
eigen rechten moest (kunnen) opkomen, het ‘sibi vigilare’. Gevolg daarvan is
dat degene die het beste voor zich zelf zorgt, ook voor gaat. De Hoge Raad 818
heeft dit argument ook gebruikt.
Is het recht van de sterkste een norm die bescherming verdient? Of liggen in het recht normen
besloten die juist grenzen stellen aan het recht van de sterkste? Het sibi vigilare is niet zozeer een
argument, maar verklaart dat de ene mens beter voor zich zelf kan zorgen dan de ander en dat het
recht daar geen verandering in kan brengen. Het is geen argument in de zin dat Kaïn Abel mocht
vermoorden omdat Abel maar beter voor zich zelf had moeten zorgen. Hier gaat het om de vraag of
de gelijke verdeling van het insolvente vermogen onvoldoende relevant is omdat – als het tenminste
op betalingen aankomt – ieder maar voor zichzelf moet zorgen.
Ter oriëntatie een voorbeeld waar de complicerende factor, het verwijt aan de
schuldenaar even wordt uitgesloten: tien volwassenen met weinig geld op zak sturen een klein kind
met hun geld naar de broodjeszaak om de hoek om twintig broodjes te halen voor de lunch. Het
kind is een deel van het geld of de broodjes onderweg verloren en komt terug met een zakje
waarvan iedereen onmiddellijk ziet dat daar geen twintig en ook geen tien broodjes in zitten. Vindt
u dat de drie volwassenen die toevallig bij de deur staan als het kind binnen komt de zak direct in
ontvangst moeten nemen om vervolgens met z’n drietjes in een andere kamer de broodjes soldaat te
maken? Of, als dat niet gebeurt, en het kind de volwassenen vraagt of zij een broodje willen, moet
het kind dan onder de voet gelopen worden zodat degene die het eerst komt het eerst maalt? Of
vindt u dat als het kind braaf uitdeelt en na vijf broodjes alles op is de vijf volwassenen hun broodje
alsnog met de ander vijf moeten delen? Vindt u wellicht dat degene die al snel een hap van zijn
broodje heeft genomen in weer een andere positie verkeert? En wat nu als het niet om de zekerheid
gaat dat er te weinig is (Beklamel-norm), maar om de waarschijnlijkheid. Dus in dit voorbeeld een
duidelijk beteuterde kleuter met een zakje dat waarschijnlijk geen twintig broodjes zou kunnen
bevatten. Of zou u hopen dat er bij u thuis toch een vader/moeder (lees: rechter) is die ervoor zou
zorgen dat er toch gewacht werd tot er duidelijkheid was en dan zonodig gedeeld zou worden? Of
is het bij u een goede gewoonte om in de lange traditie van de Kaninefaten de kleuter altijd onder
de voet te lopen omdat je maar nooit weet?
De gelijkheid van crediteuren (titel 10 van boek 3 BW) verdraagt het argument
van sibi vigilare niet omdat het recht van de sterkste tegenstrijdig is aan, en
onverenigbaar is met, het uitgangspunt van gelijke verdeling, de paritas
creditorum. Als het gaat om de door de curator ten behoeve van alle crediteuren
ingestelde vordering heeft de Hoge Raad dit argument feitelijk ook al de das om
gedaan in Notaris E./Curatoren THB. 819 Daar werd overwogen dat aan
individuele weren van de aangesproken derde jegens individuele crediteuren
voorbijgegaan moet worden en de relevante benadeling bestaat uit het saldo van
de vermindering van de verhaalsmogelijkheden. Uitgaande van het recht van de
sterkste zou het insolventierecht ook in het algemeen overbodig zijn.
Er is voor het argument dat ieder met voortvarendheid voor zijn eigen rechten moet kunnen
opkomen wel iets anders te zeggen. Het argument is niet geheel onbegrijpelijk in het licht van de in
de Faillissementswet ongelukkigerwijs (zie III.2.1) niet opgenomen verplichting (en zelfs beperkte
mogelijkheid voor bestuurders) het eigen faillissement of surseance aan te vragen, waardoor de
aanvraag van de derde noodzakelijk is om te lang uitstel te voorkomen. Als de aanvrager dan ook
nog de daardoor verkregen betaling later zou moeten inleveren zou dit in de weg staan aan zulke
818 Zie Osby en Van Dooren q.q./ABN Amro I.
819 HR 15-9-1995, NJ 1996, 629 (Notaris E./Curatoren THB).
282