Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Benadeling door vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen
van onderzoek, goede reden tot twijfel had. Het object van de goede trouw is in
dit geval de vraag of de gelijkheid als bedoeld in 3:277 BW tot een beperkt
verhaalsrecht leidt, oftewel of de wetenschap van dreigende (althans voor
betrokkenen: feitelijke) insolventie al bestond. Aldus wordt volgens vaste
jurisprudentie de ‘goede trouw’ in 42, 54 F en de onrechtmatige daadvordering
ingevuld.
Ter oriëntatie een voorbeeld. Luie Karel laat zijn huiswerk maken door zijn vriendin Betje. In ruil
daarvoor belooft hij haar een Steiff beertje. Betje verzamelt deze. Een week later ziet Betje een
Steiff beertje bij Karel op de kamer. Karel zegt dat die van zijn zusje is. Betje vindt de beer
prachtig. Karel zwicht en geeft de beer aan Betje. Als Betje vertrekt ziet Karels zusje de beer in
Betjes handen en begint te schreeuwen dat ze hem terug wil. Natuurlijk moet Betje de beer aan het
zusje teruggeven. Niet de bestaande verplichting van Karel om een beertje aan Betje te geven is
doorslaggevend noch het feit dat Betje de beer in haar armen heeft.
Ook de crediteur die wetend van de dreigende insolventie verhaalsactief in betaling krijgt
weet dat als faillissement volgt dit actief ter verdeling onder alle crediteuren had moeten strekken.
Het enige wezenlijke verschil is dat er nog een rechtsfeit moet intreden, het faillissement. In ons
recht komt aan de verplichting of rechtszekerheid geen betekenis toe als de verkrijger niet te goeder
trouw is. Is dat nu anders als de goede trouw afwezig is, maar een rechtsfeit, namelijk het
definitieve faillissement, nog moet intreden om de te beschermen rechten van derden te bevestigen?
Bij 42 en 54 F is dat niet het geval. Ook daarbij speelt de rechtszekerheid evenzeer een rol. In het
voorbeeld zou het geen verschil maken of Karel beloofd had het beertje van zijn zusje te geven of
dat hij het beertje van zijn zusje geeft, zolang Betje in beide gevallen maar weet dat het om een
beertje gaat dat niet van Karel is. De verplichting is ook in het commune recht geen valide
argument om met een beroep op de rechtszekerheid de betekenis van de goede trouw opzij te
zetten. Anders gezegd, zou de onzekerheid van het nog in te treden faillissement relevant zijn voor
het concept van de goede trouw, dan zou dat ook moeten gelden voor het merendeel 816 van de
gevallen die door 42 en 54 F bestreken worden en zou 3:277 BW geen betekenis moeten toekomen
vóór faillissement. Dat is niet zo. Het vereiste en de inhoud van de goede trouw zelf kan mijns
inziens niet veranderen omdat de rechtszekerheid in het geding zou zijn. Want, binnen het
uitgangspunt van de gelijkheid als er gedeeld moet gaan worden, kan de verplichting de betekenis
van de goede trouw niet inkleuren. Het is juist andersom, de goede trouw dient als maatstaf voor de
mogelijkheden om een rechtshandeling aan te tasten ondanks het uitgangspunt van rechtszekerheid
bij zowel het aangaan als nakomen van een verplichting.
47 F zelf ziet niet op de goede trouw maar op twee specifieke vormen van
kwade trouw. 47 F sluit dus niet aan bij de verkeersopvattingen zoals die in het
BW zijn geïncorporeerd, en tenminste onder 6:162 BW geldend gemaakt zouden
moeten kunnen worden. Het meest centrale argument van de wetgever in 1898
bij 47 F is dus ook geen geldig argument (meer).
Eerder 817 is getracht een verklaring te vinden voor de dogmatische dwaalweg van de wetgever bij
het betekenis geven aan de verplichting bij de eisen van de goede trouw. Niet een duidelijk
normatief inzicht, maar het beperkte inzicht en de stand van de ‘wetenschap’ ruim een eeuw
geleden, lijkt toen een doorslaggevende rol te hebben gespeeld.
816 Alleen de schrijnende gevallen van het eenzijdig weg (laten) geven van actief zouden
nog onder de onrechtmatige daad gevangen kunnen worden.
817 Zie VIII.7.1.
281