Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VIII
opeisbare schuld. Natuurlijk kan de Hoge Raad menen overigens niet om de tekst van 47 F heen te
kunnen omdat de wetgever het laatste woord heeft. Maar in het licht van de bestaande kritiek en de
verdere ontwikkeling van gedachten en sommige uitspraken van de Hoge Raad zelf is het beroep
op de ‘huidige redelijke eisen’ in Van Dooren q.q./ABN Amro I een mijns inziens apert onjuist
signaal dat de wijsheid van de Hoge Raad in Loeffen q.q./BMH I met betrekking tot ‘huidige
rechtsopvattingen’ glashard ontkent. Het leerstuk van de onrechtmatige daad heeft na 1898 zo’n
fundamentele ontwikkeling doorgemaakt dat in principe elk toedoen los van het al dan niet bestaan
van een verplichting – en zelfs naar alleen verkeersopvattingen – kan worden toegerekend. In dat
licht is de aangenomen reflexwerking van 47 F op de onrechtmatige daad een anachronisme. De
crux van de onhoudbaarheid van (een reflexwerking van) 47 F is gelegen in de onverenigbaarheid
met de basisprincipes van de onrechtmatige daad.
Het bestaan van een contractuele verplichting tot betaling door de schuldenaar
aan de crediteur is niet doorslaggevend voor de vraag of daarmee onrechtmatig
wordt gehandeld jegens derden. Dat geldt temeer omdat de betaalde crediteur
vóór betaling zelf precies zo’n te beschermen derde was.
VIII.7.2 Eenvoud en rechtszekerheid van betalingsverkeer? (3:86 en 277
BW)
Uit de ingewikkelde en niet eenduidige jurisprudentie met betrekking tot 47 F
(zie ook IX.1.2) is nu niet bepaaldelijk te lezen dat 47 F een ‘eenvoudiger toe te
passen, strakke regel’ is. 814
Naar mijn mening roept, hoe eenvoudig een regel ook lijkt, een normatief niet te verantwoorden
regel oneindige complicaties op omdat hij niet ‘rijmt’ met het na te streven sluitende systeem van
het recht. Eerder besproken jurisprudentie is daar het levende bewijs van. Er is dus een goede
verantwoording noodzakelijk en kennelijk ontbreekt deze.
Evenmin staat voor mij vast dat die regel ‘het belang van de zekerheid van het
rechtsverkeer en het betalingsverkeer’ met recht dient. Met name in het volgende hoofdstuk zal ik
mijn onbegrip tonen voor de bescherming van de financier die mijns inziens weinig met de
zekerheid van het rechtsverkeer en het betalingsverkeer te maken heeft. Hier beperk ik mij hier tot
de vraag welke goede trouw in het betalingsverkeer dan wel zou passen.
De vernietiging van een rechtshandeling op grond van de faillissements-Pauliana leidt er
technisch toe dat de titel voor de rechtshandeling komt te ontbreken en het betaalde 815 als
onverschuldigd kan worden teruggevorderd. Om exact dezelfde reden, de noodzaak tot fixatie van
het vermogen ter verdeling, zou een betaling door de failliet na faillissement niet de titel ontbreken
maar ongeldig zijn omdat die verricht zou zijn door de beschikkingsonbevoegde failliet. Gaat het
hier materieel niet twee keer over hetzelfde?
Ingevolge 3:86 BW e.v. wordt de derde die ontvangt van een beschikkingsonbevoegde
– zelfs als het over geld gaat – echter niet beschermd als hij niet te
goeder trouw was ten tijde van de ontvangst. Ingevolge 3:11 BW betekent dat,
dat hij geen geobjectiveerde wetenschap van de feiten of het recht waarop zijn
goede trouw betrekking moet hebben, had of kon hebben, of bij onmogelijkheid
814 Idem Van Dijck (2003), die zich na Cikam/Siemon q.q. afvraagt of het niet tijd is de
gehele Pauliana-regeling te veranderen.
815 Eventueel inclusief vruchten en kosten, zie 51 F en boek 6 titel 4 afdeling 2 BW. Of het
door Van Koppen in zijn proefschrift verdedigde recht op aanvullende schadevergoeding
wel altijd goed uitpakt laat ik hier daar. Daar zit mijns inziens nog een vraag van
toerekening tussen.
280