Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Benadeling door vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen
volgens de toenmalige wetgever ook ‘wetenschappelijk niet verdedigbaar’. Maar de verdediging
van het eigen systeem en de uitleg van een ander consistent systeem blijft achterwege.
Uit het onderzoek tot nog toe blijkt dat de moeite die wetgever met het objectieve recht
had niet helemaal onbegrijpelijk is: binnen onze verkeersopvattingen is veelal een zekere mate van
toerekenbaarheid vereist om met terugwerkende kracht te mogen ingrijpen in reeds plaatsgehad
hebbende transacties teneinde de gelijkheid te restaureren. En die toerekenbaarheid levert een
ernstige complicatie op omdat we bij elke transactie afhankelijk worden van de subjectieve ‘goede
trouw’ (3:11 BW) oftewel de relevante wetenschap van de derde en/of de aspirant-failliet. Binnen
ons concept van de vereiste toerekenbaarheid is het recht op gelijkheid niet ‘objectief’ dat een vast
tijdstip kan worden vastgesteld waarna die gelijkheid algemeen geldt, hoewel wij daar wel dichtbij
komen als het gaat om een aan een betrokkene toerekenbare voortzetting van de onderneming.
Toch begreep ik aanvankelijk het bezwaar van de wetgever tegen het niet bestaande objectieve
recht niet goed omdat de relativering daarvan, als vastgelegd in de ‘wetenschap van benadeling’
reeds voor handen was in het voorstel voor 42 F. Met schrapping van ‘onverplicht’ in 42 F en het
niet opnemen van 47 F zou al een consistent systeem ontstaan zijn. De toenmalige wetgever zat er
zo dichtbij dat ik mij afvroeg hoe het toch komt dat de laatste stap niet gemaakt werd. Maar voor
het begrip moeten we echt teruggaan in de tijd en niet alleen kijken naar de tekst van de toelichting
van de wetgever.
Wellicht heeft ook een rol gespeeld dat de aan de financier/separatist toe te rekenen
benadeling onder de Pauliana-norm haken en ogen kent omdat daarbij de mogelijke redding en de
slechts dynamische gevolgen van voortzetting van betalingen het beeld aanzienlijk compliceren? 812
In 1898 leefden wij, voor wat betreft de onrechtmatige daad naar huidige maatstaven nog
in het land der Kaninefaten. Dat je je broeders hoeder kon zijn was wel al tot onze beschaving of
tenminste de preekstoel doorgedrongen maar niettemin was de onrechtmatige daad zonder actieve
handeling en zonder schending van een (contractuele of) wettelijke verplichting nog niet aan de
orde. Het wel of niet bestaan van een verplichting was voor het concept van het recht nog van
imminent belang. Pas ruim 20 jaar later zou een ruimer concept van de toerekening los van het al
dan niet bestaan van een verplichting ontstaan in Lindenbaum/Cohen. Dit is vermoedelijk de
grootste wijziging in de opvatting van het recht in de twintigste eeuw geweest omdat daarin ook al
de aanzet tot objectivering besloten lag. Molengraaff zelf was daar overigens nauw bij betrokken.
De toerekenbaarheid van toedoen volgens verkeersopvattingen was in 1898
nauwelijks aan de orde. In dat perspectief is 47 F dat verplicht handelen zelfs
aantastbaar maakt, ook al was het binnen beperkte en niet normatief (maar
feitelijk) bepaalde grenzen, modern geweest.
Maar naar huidige maatstaven zitten in het relevant achten van de verplichting in 47 F de
rudimenten van de ‘beschaving der Kaninefaten’. Het concept van de toerekenbare benadeling was
in 1898 nog lang niet uitontwikkeld en dat zou een goede reden kunnen zijn om verdere
rechtsontwikkeling ruimhartig toe te laten en Lindenbaum/Cohen 813 ook maar eindelijk eens in het
insolventierecht door te laten werken door in 42 F ‘onverplicht’ te schrappen. De daarentegen nog
verder beperkende uitleg van 47 F in Gispen q.q./IFN, Verkerk/Tiethoff q.q. en uiteindelijk ook
Van Dooren q.q./ABN Amro I werpt ons mogelijk nog verder terug in de tijd dan de relatief
moderne opvatting in 1898.
De opmerking van de toenmalige wetgever dat het ‘objectieve recht’ ‘wetenschappelijk
niet verdedigbaar is’ is uiteindelijk – d.w.z. na de ontwikkelingen in rechtsopvattingen in de
twintigste eeuw – ook een zwaktebod omdat de uitzondering op het principe van 42 F in 47 F
wetenschappelijk helemaal niet wordt verklaard. De wetswijziging van 54 F en de toepassing van
54 F op girale betalingen zijn goede voorbeelden van het feit dat de wetgever er inderdaad nog niet
uit was.
De benadering in Loeffen q.q./BMH I en Montana I indiceren dat ook. En tot op zekere
hoogte blijkt dat ook uit de moeizame jurisprudentie met betrekking tot de verschuldigde maar niet
812 Zie IX.4.2 en IX.4.3.
813 HR 31-1-1919, NJ 1919, 161 (Lindenbaum/Cohen).
279